RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6437/2015, de 30 de DEZEMBRO de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/03/2016.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com seu cadastro tem como atividade principal a construção de edifícios (CNAE 41.20-4/00) e como atividades secundárias, entre outras, o comércio atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção; partes e peças (CNAE 46.62-1/00) e o aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador (CNAE 7732-2/01), informa que, dentre as atividades realizadas, efetua a locação de barra de ancoragem, para sustentação da base onde será aplicado o concreto, e de proteção metálica, utilizada em torno das laterais da obra ou em janelas para evitar acidentes.

2. Esclarece que essa locação é efetuada para empresas (que podem ou não ser empresas de construção civil) localizadas em São Paulo ou em outras Unidades da Federação, e, por solicitação do locatário, realiza a entrega desses bens, sob o abrigo da não-incidência do imposto, diretamente em obras que podem ou não estar localizadas neste Estado.

3. Exemplifica as situações que podem ocorrer em virtude dessa locação, como segue:

a) Estabelecimento locatário localizado no Estado de São Paulo e envio do bem diretamente em obra localizada no Estado de São Paulo;

b) Estabelecimento locatário localizado no Estado de São Paulo e envio do bem diretamente em obra localizada no Estado de Rio Janeiro;

c) Estabelecimento locatário localizado no Estado do Rio de Janeiro e envio do bem diretamente em obra localizada no Estado de Rio Janeiro;

d) Estabelecimento locatário localizado no Estado do Rio de Janeiro e envio do bem diretamente em obra localizada no Estado de Minas Gerais.

4. Diante do exposto, indaga:

a) se na remessa desses bens para o local da obra, deverá emitir Nota Fiscal em nome do locatário, com CFOP 5.949 ou 6.949, sobre o abrigo da não incidência do ICMS, conforme Art. 7º, Inciso X, do RICMS/SP e nos Dados Adicionais (campo "Informações Complementares") o endereço completo da obra onde o equipamento alugado será entregue.

b) se no retorno desses bens também deverá emitir Nota Fiscal em nome do locatário, quando este não for contribuinte, com CFOP 1.949 ou 2.949, também sobre o abrigo da não incidência do ICMS e nos Dados Adicionais (campo Informações Complementares) mencionar o endereço completo da obra onde o equipamento alugado foi entregue e fazer menção à Nota Fiscal de remessa (nº da NF, data de emissão, etc.).

c) se ocorrer, eventualmente, perdas ou danos no equipamento locado (ocorrência que, de acordo com o acordado, serão cobrados do locatário), como deve proceder.

Interpretação

5. Inicialmente, cabe-nos observar que a Consulente traz indagações acerca do procedimento a ser aplicado na saída/remessa de bens em virtude de contrato de locação, atividade que está fora do campo de incidência do ICMS (conforme inciso IX do artigo 7º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000), desde que realizada nos exatos termos do Código Civil.

5.1. Registre-se que, segundo dispõe o artigo 565 do novo Código Civil, a locação é o contrato pelo qual "(...) uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição", sendo obrigação do locatário, ao final da locação, restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais decorrente de seu uso regular (artigo 569, inciso IV, do CC).

5.2. Entretanto é importante lembrar que não se deve utilizar indevidamente a denominação de "locação" para operações que seriam, por seus efeitos práticos, compra e venda (venda a prazo, ou a contento, ou com outra cláusula especial), sujeita às regras pertinentes à incidência do ICMS. Acerca do assunto, recomendamos a leitura da Decisão Normativa CAT-3/2000, que dispõe sobre a "cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva - Descaracterização do Contrato de Locação".

6. Feitas essas considerações, observamos que a Consulente, contribuinte do ICMS devidamente inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de São Paulo, deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação paulista (artigo 498 do RICMS/SP).

7. Assim, mesmo na hipótese de saída de bens em virtude de contrato de locação, a Consulente deve, em princípio, observar, quanto às obrigações acessórias, os procedimentos estabelecidos em nossa legislação.

8. O Regulamento do ICMS/SP, tratando de operações sujeitas ao ICMS, disciplina algumas hipóteses em que se admite a entrega de mercadoria ou bem em local diverso daquele do endereço do adquirente, entre elas, as constantes do artigo 125, §§ 4º e 7º, do RICMS/SP e o artigo 4º, § 3º, do Anexo XI do mesmo Regulamento.

9. Note-se, porém, que, embora alguns desses dispositivos contemplem alguns dos casos relatados pela Consulente, há situações citadas que não se enquadram em nenhuma das hipóteses estabelecidas em nossa legislação.

10. No entanto, tratando-se efetivamente de saída/remessa de bens em virtude de contrato de locação, tendo em vista que (i) essa atividade está fora do campo de incidência do ICMS; (ii) a ausência de prejuízo ao fisco e (iii) a falta de norma regulamentar que contemple todas as hipóteses relatadas, entendemos que a Consulente poderá remeter os bens objeto de contrato de locação diretamente para o local das obras, por solicitação do locatário, observando o que segue:

a) Na remessa - emitir Nota Fiscal Eletrônica para acompanhar o bem, indicando:

(i) como destinatário: o locatário;

(ii) o CFOP 5.949 ou 6.949;

(iii) no quadro relativo ao local de entrega: o endereço completo da obra onde o equipamento alugado será entregue; e

(iv) no quadro relativo às informações adicionais da NF-e: a informação de que se trata de locação de bem móvel (colocando os dados do contrato para que fique bem identificada a situação), hipótese fora do campo de incidência do ICMS, conforme artigo 7º, inciso IX do RICMS/SP.

b) No retorno do bem locado, na hipótese de locatário não contribuinte do ICMS, não sujeito à emissão de documento fiscal estadual - emitir Nota Fiscal Eletrônica, nos termos do artigo 136, I, "a" e § 1º, do RICMS/SP (c/c artigo 40 da Portaria CAT 162/2008), que acompanhará o retorno do bem, indicando:

(i) como remetente: o locatário (já que se trata de Nota Fiscal de entrada de retorno de bem locado a não contribuinte);

(ii) o CFOP 1.949 ou 2.949;

(iii) no quadro relativo ao documento fiscal referenciado: a chave de acesso da NF-e que acompanhou a remessa do bem; e

(iii) no quadro relativo às informações adicionais da NF-e: o endereço completo da obra de onde o equipamento alugado foi retirado, a informação de que se trata de retorno de bem em virtude de contrato de locação (colocando os dados do contrato), hipótese fora do campo de incidência do ICMS, conforme artigo 7º, inciso IX, do RICMS/SP.

11. Quanto à indagação constante da letra "c" do item 4 desta resposta (ocorrência de perdas ou danos no equipamento locado que serão cobradas do locatário), note-se que não foi possível entender com exatidão a situação fática e consequentemente a dúvida da Consulente. Essa situação deve ser muito bem explicada, principalmente, quanto aos termos do contrato, para que não haja nenhum tipo de confusão entre a efetiva locação do bem e a eventual caracterização como "cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva", conforme explicitado na mencionada Decisão Normativa CAT-3/2000.

11.1 Portanto, só com a informação completa e exata da situação fática é que poderemos responder adequadamente a questão. Por esse motivo, declaramos a ineficácia da presente consulta nessa parte, com fundamento no artigo 517, inciso V, do RICMS/SP.

12. Por fim, ressalte-se que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas. Dessa forma, como há situações envolvendo outras Unidades da Federação, para evitar problemas com eventuais fiscalizações, recomendamos a consulta aos Fiscos dos Estados envolvidos e, ainda, que as remessas e retornos aqui tratadas sejam acompanhadas de cópia da presente consulta.