RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6406/2015, de 23 de Fevereiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 28/03/2016.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, conforme CNAE (46.39-7/01), relata que promoveu, em 24 de setembro de 2010, a incorporação de uma empresa que, na época, contava com saldo credor de ICMS no valor de R$ 1.377.290,95. Entretanto, a inscrição estadual da empresa incorporada foi baixada, sem que o saldo credor fosse transferido e incorporado pela Consulente (empresa incorporadora).

2. Em seguida, a Consulente apresenta os dispositivos legais que corroboram seu entendimento de que é permitido, à empresa incorporadora, aproveitar o saldo credor de ICMS da empresa incorporada, afirmando que:

2.1 da leitura dos artigos 1.116 a 1.118 e 1.122, da Lei 10.406 (Código Civil), entende-se que "ocorre a incorporação quando uma ou mais sociedades são absorvidas por outra e que esta assumirá de fato e de direito todas a suas atividades, bens, direitos e obrigações";

2.2 de acordo com os artigos 219 e 227, da Lei 6.404 (Lei das Sociedades por Ações), a incorporação é causa de extinção, mas não se confunde com a liquidação da empresa, pois a sociedade incorporada deixa de existir, mas é sucedida em direitos e obrigações pela sociedade incorporadora;

2.3 o Código Tributário Nacional trata do tema em seus artigos 129,132 e 133, dos quais se depreende que "a empresa incorporadora sucede a incorporada em direitos e obrigações";

2.4 o artigo 232, do RICMS/SP, traz o entendimento implícito de que "a escrita fiscal do estabelecimento incorporado se mantem integral e a empresa incorporadora passa a ter direito a esses créditos";

2.5 as Respostas às Consultas 175/2010, 1195/2013 e 5790/2015 concluem no sentido de que "é possível o aproveitamento do saldo credor em caso de incorporação".

3. Apresenta, então, quadro com a cronologia dos acontecimentos relacionados à empresa incorporada em que informa, entre outros dados, que:

3.1 entre 2008 e 2010, a incorporada foi constituída e transformada em sociedade limitada e, posteriormente, em sociedade anônima;

3.2 em 24 de setembro de 2010 ocorreu assembléia para extinção da sociedade, em decorrência da incorporação;

3.3 em 23 de maio de 2012, a incorporada pediu baixa de sua inscrição estadual e comunicou a existência do saldo credor.

4. Por fim, questiona:

4.1 se está correto o entendimento de que a empresa incorporadora (Consulente) poderá aproveitar o saldo credor de ICMS da empresa incorporada;

4.2 qual o procedimento a ser adotado pela Consulente para escrituração do saldo credor, se deve lançar na primeira GIA em "Outros créditos" ou em "Saldo credor do período anterior";

4.3 se a relocação da empresa para Pernambuco, com posterior retorno para São Paulo influencia o saldo credor que a Consulente tem contra o Estado de São Paulo e que continua sendo escriturado contabilmente.

5. Registra-se, ainda, que foram anexados à presente consulta, eletronicamente, cópias das Respostas à Consulta 175/2010, 1195/2013 e 5790/2015, ficha da Consulente, no CADESP, obtida no site da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, e comprovante de inscrição e de situação cadastral, obtido no site da Receita Federal do Brasil.

Interpretação

6. A Consulente questiona sobre a situação do saldo credor de ICMS contra o Estado de São Paulo, após sua relocação para o Estado de Pernambuco e retorno a São Paulo, mas não apresenta qualquer outra informação sobre essa mudança. Assim, considerando a pergunta registrada no subitem 4.3 desta resposta e a data de início de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes de São Paulo (24 de setembro de 2015, conforme pesquisa no CADESP, em 24 de novembro de 2015), entendemos que, após a incorporação do estabelecimento paulista, foi feita a comunicação de existência de saldo credor (item 3), porém o referido saldo não foi utilizado, pois as atividades da empresa neste Estado teriam sido encerradas.

7 Portanto, entendemos que, em 2012, cessaram efetivamente as atividades do estabelecimento com saldo credor, ou seja, não apenas se deu a baixa da inscrição estadual, mas cessaram as atividades praticadas por aquele estabelecimento paulista, assim como cessaram as atividades da empresa incorporadora no Estado de São Paulo. Agora, com nova inscrição neste Estado, a Consulente questiona se pode pleitear o aproveitamento do saldo credor do estabelecimento incorporado em 2010, cuja inscrição estadual foi baixada em 2012.

8. De fato, conforme afirma a Consulente, esta Consultoria Tributária já manifestou entendimento de que o saldo credor existente na escrita fiscal do estabelecimento adquirido passa a pertencer à incorporadora, que deve comunicar a mudança de titularidade à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único, do artigo 25, do RICMS/00) e consultar o Posto Fiscal a que estiver vinculada quanto aos procedimentos a serem seguidos. Isso porque o estabelecimento incorporado permanece em atividade, ocorrendo tão somente a transferência de sua propriedade.

9. No entanto, no caso descrito, considerado o tempo transcorrido entre a baixa da primeira inscrição no cadastro de contribuintes de São Paulo (2012) e a abertura da segunda inscrição (2015), vê-se que não houve continuidade nas atividades do estabelecimento. Trata-se, em verdade, de novo estabelecimento aberto neste Estado, que, portanto, não pode aproveitar o crédito que pertencia a estabelecimento outrora existente e já encerrado, pois, uma vez efetivado o encerramento das atividades do estabelecimento, o saldo credor de ICMS pendente na escrita fiscal, por regra, não pode ser aproveitado (inciso II do artigo 69 do RICMS/2000).