RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6369/2015, de 24 de Março de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/03/2016.

Relato

1. A Consulente exercia a atividade principal de comércio atacadista especializado em produtos alimentícios (CNAE 46.37-1/99), mas informou que iria alterar essa atividade para a fabricação de sucos de frutas, hortaliças e legumes, exceto concentrados (CNAE 10.33-3/02), consistindo sua atividade econômica, portanto, na produção e comercialização de produtos orgânicos, quais sejam, sucos detox, shakes, snacks, conforme catálogo anexado (a alteração da atividade econômica foi processada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP em 07/12/2015). Enviou posteriormente, por meio de correio eletrônico, a relação desses produtos com as respectivas descrições e classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), indicando que tais mercadorias estão classificadas na posição 20.09 da NCM.

2. Esclarece que a elaboração e acondicionamento dos seus produtos serão realizados exclusivamente no seu estabelecimento matriz, situado em território paulista, por meio da prensa a frio de legumes, frutas, verduras e outros insumos, sendo posteriormente enviados a suas filiais paulistas (registradas como lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares - CNAE 56.11-2/03), sendo que os produtos fabricados pela Consulente serão vendidos nesses estabelecimentos, podendo inclusive ser consumidos no próprio local ou em praças de alimentação próximas. Tais produtos também serão comercializados para consumidor final através da internet e enviados em consignação para outros contribuintes varejistas.

3. Cita o Decreto nº 51.597/2007, a Resposta à Consulta nº 704/2011 e expõe seu entendimento de que seus estabelecimentos filiais realizam a atividade de fornecimento de alimentação, fazendo jus, portanto, ao regime especial de tributação previsto no referido ato normativo.

4. Transcreve a ementa da Resposta à Consulta nº 1198/2013, da qual extrai o entendimento de que nas transferências dos produtos de sua matriz para as filiais varejistas deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica, com regular destaque do ICMS, cabendo ao estabelecimento destinatário o respectivo crédito e que, por estarem tais transferências excluídas do regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 (nos termos do artigo 1º, § 1º, item 3, alínea "e", da Portaria CAT-31/2001), poderá realizar a apuração de seus débitos e créditos de forma centralizada, nos termos do artigo 96 do RICMS/2000.

5. Assim, prossegue, o imposto calculado e devido por seus estabelecimentos filiais, decorrentes das operações com as mercadorias produzidas pela própria Consulente, nos termos do regime especial de tributação em tela, seria apurado de maneira totalmente segregada e recolhido por meio de GARE-ICMS, nos termos da Portaria CAT-31/2001, enquanto o imposto referente às transferências de sua matriz para as filiais varejistas seria apurado pelo regime normal de apuração e compensado com os créditos também apropriados pelos estabelecimentos filiais, por meio da centralização da apuração, nos termos dos artigos 96 e seguintes do RICMS/2000.

6. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

6.1. As receitas de vendas de sucos, shakes e snacks efetuadas por seus estabelecimentos filiais varejistas a consumidores finais, podem se enquadrar no regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001, considerando que tais produtos são preparados integralmente em seu estabelecimento matriz, mas podem ser consumidos pelos clientes nessas filiais?

6.2. Em sendo a resposta ao questionamento contido no subitem 6.1 positiva, considerando que as transferências dos sucos, shakes e snacks do seu estabelecimento matriz para as filiais varejistas estão sujeitas ao regime ordinário de apuração do ICMS (isto é, débito do ICMS no estabelecimento remetente e crédito no destinatário), tais operações poderão se submeter à centralização da apuração do ICMS prevista pelos artigos 96 e seguintes do RICMS/2000?

6.3. Em sendo a resposta ao questionamento contido no subitem 6.1 negativa e concluindo-se que a atividade da Consulente não está enquadrada no regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e Portaria CAT-31/2001, os produtos por ela comercializados estarão sujeitos à substituição tributária prevista no artigo 313-W, do RICMS/2000?

6.4. Caso a resposta ao questionamento contido no subitem 6.3 seja positiva, caberá a aplicação dos Índices de Valor Adicionado Setorial - IVAs-ST estabelecidos pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo para os produtos da indústria alimentícia, ainda que os produtos comercializados pela Consulente sejam diferenciados dos sucos e bebidas prontas usualmente comercializadas nos grandes varejos, já que preparados a partir de insumos orgânicos específicos, sujeitos à logística de distribuição completamente distinta, inclusive em virtude do prazo de validade significativamente inferior?

Interpretação

7. Preliminarmente, esclarecemos que a presente resposta:

7.1. não abordará as operações realizadas pelo estabelecimento matriz da Consulente destinadas a consumidor final, realizadas através da internet (comércio eletrônico), e as que envolvam remessa de mercadorias em consignação para outros contribuintes varejistas, uma vez que tais operações não foram do objeto de questionamento;

7.2. terá efeito apenas para operações internas, envolvendo, portanto, filiais paulistas, não se aplicando a eventuais operações que destinem mercadorias a estabelecimentos da Consulente situados em outras Unidades da Federação.

8. Com relação à possibilidade de opção pelo regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, previsto no Decreto nº 51.597/2007 há que se observar, em primeiro lugar, que, conforme dispõe o § 2º do artigo 15 do RICMS/2000, "para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito". Assim, o termo "contribuinte" empregado no artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 deve ser entendido como se referindo a cada estabelecimento.

9. Ademais, ressaltamos que: (i) somente se enquadra no conceito de fornecimento de alimentação a venda a varejo de produtos alimentícios que sejam preparados e consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos; (ii) entende-se por atividade preponderante aquela cujo faturamento obtido corresponda a mais da metade do faturamento global do estabelecimento; (iii) caso o faturamento decorrente do fornecimento de alimentação não seja preponderante em algum dos estabelecimentos da Consulente, estará vedada, para esse estabelecimento, a opção pelo regime especial de tributação aqui tratado.

9.1. Importante esclarecer que a exigência de que o preparo dos produtos alimentícios no próprio estabelecimento que os fornece ao consumidor final, para que essa atividade possa ser classificada na CNAE 56.11-2/03, é estabelecida pela própria Comissão Nacional de Classificação (CONCLA), conforme Notas Explicativas do grupo 561 da CNAE 2.0, nos seguintes termos: "Este grupo compreende as atividades de preparo e fornecimento de alimentação e bebidas em restaurantes, bares, lanchonetes, quiosques e trailers." (http://cnae.ibge.gov.br/?view=grupo&tipo=cnae&versao=9&grupo=561, acesso em 11/02/2016).

10. A partir dos pontos explicitados no item anterior, respondemos ao questionamento contido no subitem 6.1 desta resposta da seguinte forma:

10.1. os estabelecimentos filiais da Consulente não poderão optar pelo regime especial de tributação em análise, uma vez que, a partir do modo de operação detalhado no próprio relato, entendemos que a atividade neles realizada é a de comercialização varejista de produtos alimentícios, e não a de fornecimento de alimentação, pois essas mercadorias são elaboradas e acondicionadas exclusivamente em seu estabelecimento matriz, sendo enviadas já prontas para o consumo às filiais. Nesse sentido, sugerimos que seja providenciada a adequação da atividade econômica de suas filiais para sua real atividade (comercialização de produtos alimentícios), de acordo com o estabelecido pela CONCLA;

10.2. por óbvio, o estabelecimento matriz da Consulente também não poderá optar pelo referido regime, uma vez que exerce atividade industrial (fabricação de bebidas) e não de fornecimento de alimentação.

11. Com relação à centralização da apuração do imposto prevista no artigo 96 do RICMS/2000 (a título meramente informativo, uma vez que o questionamento contido no subitem 6.2 restou prejudicado), observamos que tal compensação somente se fará entre estabelecimentos enquadrados no regime periódico de apuração do imposto previsto no artigo 87 do RICMS/2000 e, caso seja feita essa opção, todos os estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, situados neste Estado, deverão ser incluídos na centralização (§§ 1º e 2º do artigo 97 do RICMS/2000).

12. Esclarecemos que o regime da substituição tributária deve ser aplicado às operações internas com os produtos da indústria alimentícia arrolados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, por sua descrição e classificação da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sendo que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil. E a alínea "e" do item 2 do § 1º do mesmo artigo prevê a aplicação do regime da substituição tributária a todos os sucos de frutas, ou mistura de sucos de frutas, classificados na posição 20.09 da NCM.

12.1. A relação apresentada pela Consulente contém todas as mercadorias por ela comercializadas, abrangendo diversos tipos de produtos (bebidas, comidas, acessórios, etc). A presente resposta ater-se-á, entretanto, à análise das bebidas (sucos, shakes e similares), tendo em vista que: (i) representam a atividade principal da Consulente; (ii) todas estão classificadas na posição 20.09 da NCM; e (iii) o questionamento contido no subitem 6.4, específico com relação à aplicação do regime da substituição tributária, menciona apenas esse tipo de produto. Lembramos, contudo, que caso a Consulente tenha dúvida quanto à aplicação do regime da substituição tributária às operações com as outras mercadorias, poderá formular consulta específica a respeito, observado o artigo 510 e seguintes do RICMS/2000.

12.2. Observamos que o regime da substituição tributária para operações com os produtos em tela está previsto, especificamente, na alínea "e" do item 2 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, transcrita a seguir:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

2 - sucos e bebidas prontas:

(...)

e) sucos de frutas, ou mistura de sucos de frutas, 2009; (Redação dada à alínea pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)"

12.3 Ressaltamos, contudo, que a aplicação do regime da substituição tributária nos Estados sofreu recente alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS-92/2015, de 20/08/2015, alterado pelo Convênio ICMS-146/2015, de 11/12/2015. A Cláusula segunda do Convênio ICMS-92/2015 (com redação dada pelo Convênio ICMS-146/2015) dispõe que o regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX desse convênio. Ou seja, a partir de 01/01/2016 (Cláusula sexta, inciso II), somente as operações com as mercadorias arroladas nesses Anexos estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

12.4. O Comunicado CAT-26/2015, de 31/12/2015 (com posteriores alterações promovidas pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016), divulgou os procedimentos que devem ser observados relativamente às alterações que ocorreram no regime da substituição tributária, a partir de 01/01/2016, que ainda serão incorporadas ao RICMS/2000 por meio da edição de novo decreto. Nesse sentido, foi alterada a referida alínea, que passou a ter a seguinte redação:

"e) sucos de frutas ou de produtos hortícolas; mistura de sucos, 2009;"

12.5. Da análise das duas redações, depreende-se que: (i) o regime da substituição tributária já era aplicável às operações internas com sucos de frutas ou misturas de sucos de frutas, sendo que este órgão consultivo considera como sendo feito de frutas qualquer tipo de suco que contenha, em sua composição, ao menos um tipo de fruta; (ii) esse regime passou a ser aplicável, também, à operações internas com sucos de produtos hortículas (ou seja, as bebidas que não contenham qualquer fruta em sua composição, mas apenas produtos hortículas) a partir de 01/01/2016.

12.6. É certo que o regime da substituição tributária deve ser observado nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, na hipótese do estabelecimento destinatário ser varejista (inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000). Assim, aplica-se o regime da substituição tributária às operações internas com as bebidas de frutas comercializados pela Consulente (observada a distinção apresentada no subitem 12.5 desta resposta), uma vez que suas descrições e classificações coincidem com aquela apresentada na alínea "e" do item 2 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, devendo também ser observada a disciplina da Portaria CAT-83/2015 (especificamente o item 2.5 do seu Anexo Único), que estabelece o IVA-ST dos produtos da indústria alimentícia, para a definição da base de cálculo para fins de retenção antecipada do imposto, inclusive nas operações internas com sucos de produtos hortículas, (questionamento contido nos subitens 6.3 e 6.4).