RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6362/2015, de 07 de Março de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/03/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade indicada por sua CNAE principal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP é a 86.90-9/99 - "Outras atividades de atenção à saúde humana não especificadas anteriormente", e como atividades secundárias: fabricante de aparelhos eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação (26.60-4/00); fabricante de materiais para medicina e odontologia (32.50-7/05) e outras atividades de ensino não especificadas anteriormente (85.99-6/99).

2. Relata que realiza saídas de mercadorias de produção própria com a isenção prevista no artigo 31 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/00) e, citando a Emenda Constitucional nº 87/15, que trata do recolhimento de diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, questiona:

2.1. Se a isenção prevista no artigo 31 do Anexo I do RICMS/00 também abrange as saídas interestaduais e o valor da partilha do DIFAL devido ao Estado de São Paulo como unidade federada de origem;

2.2. Se na aquisição de bens é obrigada a recolher o diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que possui "isenção" do ICMS.

Interpretação

3. Preliminarmente, esclarecemos que o Decreto 61.744, de 23-12-2015, introduziu diversas alterações no RICMS/00 visando adequá-lo ao disposto na Emenda Constitucional nº 87/15.

4. Transcrevemos abaixo o Convênio ICMS 153/15:

"CONVÊNIO ICMS 153, 11 DE DEZEMBRO DE 2015

Publicado no DOU de 15.12.15

Dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 159ª Reunião Ordinária, realizada em Maceió, AL, no dia 11 de dezembro de 2015, tendo em vista o disposto nos art. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira - Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS , autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Cláusula segunda - Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 1ª de janeiro de 2016."

5. Do disposto acima, depreende-se que as reduções de base de cálculo e isenções do imposto autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do valor do ICMS devido correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, por ocasião das operações e prestações que destinem bens e serviços a esses.

6. Sendo assim, quando a Consulente realizar operações que destinem mercadorias abrangidas pela isenção prevista no artigo 31 do Anexo I do RICMS/00 a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, não deverá recolher o imposto devido na saída interestadual, uma vez que a referida isenção abrange as operações interestaduais.

7. No que tange à isenção ou à alíquota aplicável na operação interna no Estado de destino da mercadoria, a Consulente deverá encaminhar sua dúvida a Secretaria da Fazenda do Estado de destino das mercadorias, uma vez que, conforme dispõe a cláusula sexta do Convênio ICMS 93/15, o contribuinte do imposto que deva realizar o recolhimento do diferencial de alíquotas situado na unidade federada de origem deverá observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

8. De qualquer modo, caso a operação seja tributada no Estado de destino, observamos que a Consulente deverá realizar o cálculo do valor devido à unidade federada de destino utilizando uma das alíquotas interestaduais fixadas pelo Senado Federal (4%, 7% ou 12%) que incidiria sobre a saída interestadual caso ela fosse normalmente tributada, nos termos da cláusula primeira, § 2º do Convênio 153/15.

8. Ademais, caso a operação interna no Estado de destino seja normalmente tributada, a Consulente estará obrigada ao recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, que deverá ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo ao Estado de São Paulo como unidade de origem os percentuais apontados no artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/00:

"Artigo 36 (DDTT)- Nas saídas de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado neste Estado com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, assim como no início da prestação de serviço de transporte iniciado neste Estado com destino a outra unidade federada, não vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto e cujo tomador não seja contribuinte do Estado de destino, caberá a este Estado, até o ano de 2018, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual, parte do valor correspondente à diferença entre esta e a alíquota interna da unidade da federação destinatária, na seguinte proporção: (Artigo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

I - para o ano de 2016: 60% (sessenta por cento);

II - para o ano de 2017: 40% (quarenta por cento);

III - para o ano de 2018: 20% (vinte por cento).

§ 1º - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada destinatária, observar-se-á o seguinte:

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final na unidade da federação destinatária, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes naquele Estado;

II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal.

§ 2º - O valor do imposto de que trata este artigo deverá ser declarado nos termos do artigo 109 deste regulamento."

9. Por fim, observamos que resta prejudicada a questão do subitem 2.2 da presente resposta a consulta, uma vez que a Consulente não explica de maneira completa e clara a matéria de fato objeto da dúvida, faltando detalhes como: quais as mercadorias adquiridas; qual a finalidade (material de uso e consumo, bem do ativo ou para revenda) da aquisição; qual o dispositivo do RICMS/00 concede isenção em tais operações de aquisição, uma vez que o artigo 31 do Anexo I do RICMS/00, citado pela Consulente, é aplicável somente às saídas de mercadorias.