RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6330/2015, de 30 de Dezembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/03/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos (CNAE 47.63-6/01), relata que adquiriu acumulador elétrico (bateria), classificado no código 8507.80.00 da NBM/SH, de estabelecimento localizado em Minas Gerais, sendo que o fornecedor efetuou a retenção do ICMS devido na operação por substituição tributária tendo como base o artigo 313-Q e o protocolo ICMS nº 19/1998 que alterou o protocolo ICM nº 18/1985.

2. Isto posto, indaga se esta mercadoria está abrangida pelo instituto da substituição tributária, bem como se deve emitir a nota fiscal de venda considerando a posição 8507 da NBM/SH indicada pelo fornecedor, e, por fim, questiona se deve observar o protocolo mesmo quando a legislação interna não prevê a substituição tributária num dado produto.

Interpretação

3. Inicialmente, com relação à aplicação da sistemática da substituição tributária na remessa interestadual de mercadorias, informamos que os artigos 261 e 262 do RICMS/2000, que tem por base a cláusula oitava do Convênio ICMS nº 81/93, que tratou das normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, assim estabelecem:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo.

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

2 - terá seu estabelecimento, relativamente às operações ou prestações com retenção do imposto, sujeito a fiscalização pelos Estados de destino das mercadorias ou serviços, cujos agentes, para tanto, serão previamente credenciados pela Secretaria da Fazenda deste Estado, salvo se a fiscalização for exercida sem a presença física do agente fiscal no estabelecimento fiscalizado." (g.n.)

"Artigo 262 - O disposto no "caput" do artigo anterior aplica-se, também, a contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado (Convênio ICMS-81/93, cláusula sétima, § 2º)."

4. Neste sentido, conforme o item 2 da Decisão Normativa CAT nº 12/2009, "estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento", ou seja, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária, é necessário que o produto objeto da operação se enquadre na descrição e se classifique na posição, subposição ou código da NBM/SH especificados.

5. Conforme a definição nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), em relação à posição 8507 da NBM/SH, onde se encontram classificados os "acumuladores" ou "pilhas" ou "baterias" recarregáveis, "Os acumuladores elétricos ou "pilhas (ou baterias) secundárias" caracterizam-se pelo fato de que a ação eletrolítica é reversível de modo que o acumulador pode ser recarregado. Utilizam-se para acumular energia elétrica e restituí-la à medida que as necessidades o exijam. A passagem de uma corrente contínua num acumulador provoca algumas reações químicas (carga); quando os bornes de um acumulador são em seguida ligados a um circuito externo, essas reações químicas efetuam-se em sentido inverso, produzindo assim uma corrente contínua (descarga). O ciclo "carga-descarga" pode ser repetido."

6. Ocorre que o Protocolo ICM nº 18/1985 cita as posições 8506 e 8507 da NBM/SH, mas o artigo 313-Q do RICMS/00 cita somente a posição 8506. Assim, apesar de a NBM/SH não fazer distinção ente "acumuladores elétricos" ou "pilhas" ou "baterias" recarregáveis, o que faz com que a descrição da mercadoria seja a mesma, tanto no Protocolo como no artigo citados, a classificação do produto aqui tratado não condiz com a indicada no artigo 313-Q do RICMS/00, e conforme teor da Decisão Normativa CAT nº 12/2009 citada no item 4 retro, nessa situação, a substituição tributária não será aplicável.

7. A título meramente informativo, há nos itens 52 e 97 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/00 previsão de aplicação da substituição tributária aos acumuladores elétricos de chumbo, do tipo utilizado para o arranque dos motores de pistão, 8507.10.00, bem como às baterias de chumbo e de níquel-cádmio, 8507.20 e 8507.30, contudo, nenhum deles corresponde ao produto indicado pela Consulente.

8. Salientamos, ainda, quanto à indagação sobre qual código NBM/SH deve constar do documento fiscal a ser emitido, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade de seu fabricante, que conhece os materiais utilizados na fabricação bem como sua finalidade e/ou possibilidades de uso dos produtos que foram por ele concebidos e fabricados. Todavia, lembramos que a competência para dirimir dúvidas sobre a correta classificação fiscal de mercadorias, segundo a NBM/SH, é da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou seja, tendo o fabricante dúvida sobre a correta classificação fiscal, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de seu domicílio fiscal.

9. Entretanto, cabe à Consulente exigir do fornecedor o correto preenchimento da Nota Fiscal relativa à aquisição de mercadoria, conforme determina expressamente o artigo 203 do RICMS/2000:

"Artigo 203 - O destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado a exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o deva emitir, sempre que obrigatória a emissão".

10. Desse modo, considerando o relato da Consulente, no qual informa ter havido a retenção do imposto por substituição tributária por parte de seu fornecedor, em desacordo com o entendimento desta resposta, a Consulente deve procurar o Posto Fiscal de vinculação de seu estabelecimento, apresentar os fatos relatados na presente consulta e os documentos pertinentes e solicitar orientação acerca dos procedimentos aplicáveis a sua situação, tendo em vista que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto n.º 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.