RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6273/2015, de 14 de Março de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/03/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "47.89-0/01 - Comércio varejista de suvenires, bijuterias e artesanatos", enquadrada no Simples Nacional como empresa de Pequeno Porte - EPP, informa que está em tratativas para incorporar sociedade empresária limitada, enquadrada no Simples Nacional como ME, estabelecida em Jundiaí - SP, com a consequente absorção do seu estoque de mercadorias.

2. Explica que, "tão logo ocorra a incorporação de Direito (pelo Registro nos Órgãos Competentes), o CNPJ da incorporada restará extinto, bem como, a sua Inscrição Estadual. Só então ocorrerá a incorporação de fato, onde os bens da incorporada serão transportados para o estabelecimento da incorporadora [Consulente], surgindo, então, a necessidade da emissão de uma Nota Fiscal, a ser emitida pela incorporadora, para dar cobertura ao traslado das mercadorias incorporadas ao seu Patrimônio."

3. A Consulente expõe seu entendimento no sentido de que a remessa das mercadorias em estoque da incorporada para a incorporadora (Consulente) não será tributada pelo ICMS (com base no artigo 3º da Lei Complementar 87/1996).

4. Todavia, tem dúvida sobre como emitir a Nota Fiscal para acobertar o transporte das mercadorias do endereço da incorporada para o da incorporadora (Consulente).

Interpretação

5. Sobre a dúvida da Consulente, informamos que, de fato, o artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie, desde que o estabelecimento seja transferido como unidade autônoma que é, na sua integralidade. Ou seja, não incide se a mudança afetar somente a titularidade do estabelecimento, o qual deve continuar em atividade, no mesmo local, não devendo haver o fechamento ou cancelamento desse estabelecimento.

6. Cumpre observar que na incorporação, operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, "Manual de Direito Comercial", Editora Saraiva, página 202), a titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertenciam à sociedade incorporada passa a ser detida pela sociedade incorporadora.

7. Dessa forma, a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporada deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não - quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva) - e a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos.

8. No caso ora sob análise, além da titularidade do estabelecimento estão sendo alteradas as características relativas ao local, uma vez que a Consulente afirma que haverá remessa das mercadorias em estoque da incorporada para a Consulente.

9. Sendo assim, contrariando o exposto pela Consulente, esta Consultoria Tributária entende que a remessa das mercadorias em estoque da incorporada para a Consulente, no presente caso, é operação que está no campo de incidência do ICMS, não se enquadrando na hipótese prevista no artigo 3º da Lei Complementar 87/1996.

10. No que se refere à Nota Fiscal para acobertar o transporte das mercadorias em estoque da incorporada para a Consulente, informamos que ela deverá ser emitida em conformidade com o artigo 127 do RICMS/2000.