RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6237/2015, de 25 de Maio de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/05/2016.

Relato

1. A Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, cujas atividades principal e secundárias, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, são, respectivamente, "93.19-1/01 - Produção e promoção de eventos esportivos", "47.63-6/02 - Comércio varejista de artigos esportivos", "77.21-7/00 - Aluguel de equipamentos recreativos e esportivos", "77.39-0/03 - Aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, exceto andaimes", "85.91-1/00 - Ensino de esportes", explica que atua como organizadora de corrida de rua (organiza e divulga a corrida) e, como incentivo aos participantes, "entrega troféus, medalhas, camisetas etc."

2. Entende que o material distribuído é "consumível na prestação do serviço, código 1.128 ou 2.128 (nesse caso pagando o diferencial de alíquota)", não se tratando de revenda de mercadoria (por ser um agrado, para tornar a corrida mais atraente), nem de brinde (tendo em vista as disposições do artigo 455 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 - RICMS/2000, que define brinde como mercadoria que não constitui objeto normal da atividade do contribuinte) e solicita confirmação desse entendimento.

Interpretação

3. Conforme exposto no item 1, além da "Produção e promoção de eventos esportivos" (CNAE 93.19-1/01), a Consulente pratica o "Comércio varejista de artigos esportivos" (CNAE 47.63-6/02). A Consulente, no entanto, não informou quais os artigos esportivos que comercializa, sendo que esta resposta partirá da premissa de que esses artigos não são os artigos entregues a título de incentivo aos participantes das corridas de rua ("troféus, medalhas, camisetas etc."). Melhor explicando, esta resposta adotará como premissa que troféus, medalhas, camisetas e quaisquer outros artigos entregues a título de incentivo à participação nas corridas de ruas não são os artigos esportivos comercializados pela Consulente, não constituindo, assim, objeto normal da atividade da Consulente.

4. Além disso, uma vez que a Consulente informa utilizar os códigos fiscais de operações e prestações (CFOP) 1.128 ou 2.128, esta resposta adotará como premissa que os troféus, medalhas e camisetas são adquiridos pela Consulente de fornecedores situados no Estado de São Paulo e também de fornecedores situados em outros Estados para distribuição direta a usuários finais (participantes das corridas de rua por ela promovidas).

5. Das atividades desenvolvidas pela Consulente, apenas a atividade secundária de "Comércio varejista de artigos esportivos" está no campo de incidência do ICMS. Todavia, não sendo objeto de dúvida na presente Consulta, não será abordada nesta Resposta.

6. As demais atividades realizadas pela Consulente ("Produção e promoção de eventos esportivos", "Aluguel de equipamentos recreativos e esportivos", "Aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, exceto andaimes" e "Ensino de esportes") não estão no campo de incidência do ICMS.

7. Pelo fato de desenvolver atividade inserida no campo de incidência do ICMS (conforme exposto no item 3), a Consulente reveste-se da condição de contribuinte do imposto, nos termos do artigo 9º do RICMS/2000, devendo permanecer inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado e submeter-se a todas as regras do referido Regulamento.

8. Vale a pena ressaltar que, de acordo com o artigo 2º, inciso I, §4º, item 1, do RICMS/2000, ocorre fato gerador do ICMS na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, sendo irrelevante para caracterização do fato gerador a natureza jurídica dessa operação.

9. Ainda em relação à legislação do ICMS, salientamos que, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final."

9.1 Desse conceito depreende-se que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelos critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários).

10. Sendo assim, os troféus, medalhas e camisetas adquiridos pela Consulente podem ser caracterizadas como brindes na medida em que: (i) não constituem objeto normal da atividade do contribuinte; e (ii) são adquiridos para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

11. Nesse sentido, são aplicáveis às referidas operações as disposições dos artigos 455 e 456 do RICMS/2000, abaixo transcritos:

"Artigo 455 - Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º):

I - registrar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com destaque do valor do imposto, incluindo na base de cálculo do imposto o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI lançado no documento fiscal de aquisição, e fazendo constar, além dos demais requisitos: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)

1 - no quadro "Destinatário/Remetente", no campo "Nome/Razão Social", a expressão "Diversos - Brindes" e nos demais campos, os dados do emitente;

2 - no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.949;

3 - no campo "Informações Complementares", a expressão "Nota Fiscal emitida nos termos do inciso II do art. 456 do RICMS - Nota Fiscal de aquisição nº ..., de.../.../...";

III - registrar a Nota Fiscal prevista no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.

§ 1º - Fica dispensada a emissão de Nota Fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final.

§ 2º - O contribuinte que efetuar transporte de brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final observará o seguinte:

1 - emitirá Nota Fiscal relativa a toda a carga transportada, nela mencionando, além dos demais requisitos: (Redação dada ao item pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)

a) no quadro "Destinatário/Remetente", no campo "Nome/Razão Social", a expressão "Diversos - Remessa de Brindes" e nos demais campos, os dados do emitente;

b) no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.910;

c) no campo "Informações Complementares", a expressão "Nota Fiscal emitida nos termos do § 2º do art. 456 do RICMS - Nota Fiscal emitida na entrada nº ..., de.../.../...";

2 - a Nota Fiscal prevista no item 1 será registrada no livro Registro de Saídas, com a utilização apenas das colunas "Documento Fiscal" e "Observações", anotando-se nesta a expressão "Remessa de brindes". (Redação dada ao item pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)"

12. Relativamente à entrada de troféus, medalhas e camisetas, adquiridos para serem distribuídos como brindes, os códigos fiscais adequados para lançamento no livro Registro de Entradas são 1.949 ou 2.949 "Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada", conforme a localização do estabelecimento remetente seja neste ou em outro Estado.

13. Por último, informamos que, quando os referidos brindes forem adquiridos pela Consulente de fornecedores localizados no Estado de São Paulo, não será devido o diferencial de alíquotas, vez que a Consulente dará continuidade à circulação dos brindes, distribuindo-os a usuários finais (participantes das corridas por ela organizadas), sendo inclusive obrigada, nessa última fase, à emissão dos respectivos documentos fiscais e competente destaque do imposto, com direito, em contrapartida, ao crédito do tributo destacado nas Notas Fiscais de seus fornecedores (artigo 456 do RICMS/2000).

14. Por outro lado, quando os referidos brindes forem adquiridos pela Consulente de fornecedores localizados em outros Estados que não o de São Paulo, será devido, pela Consulente, o diferencial de alíquotas previsto no artigo 2º, inciso XVI do RICMS/2000, que estabelece a ocorrência do fato gerador do imposto "na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal."

15. Dessa forma, em regra, a aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado gera ao adquirente contribuinte paulista, optante pelo regime do Simples Nacional, a obrigação de recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo (diferencial de alíquota), quando a alíquota interestadual for inferior à interna, na forma prevista no artigo 115, inciso XV-A, alínea "a" do RICMS/2000.

16. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as dúvidas da Consulente.