RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6148/2015, de 28 de Dezembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/08/2017.

Relato

1. A Consulente exerce a atividade principal de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01) e afirma ser optante pelo regime especial do Decreto Estadual 51.597/2007. Informa ainda que adquire produtos sujeitos a substituição tributária, dentre eles "sorvetes".

2. Adicionalmente, informa que há precedentes da Consultoria Tributária pelos quais se reconheceu o afastamento da aplicação da substituição tributária (com fulcro no inciso I do artigo 264) na aquisição por restaurantes de insumos no preparo de refeições (produtos sujeitos à substituição tributária pelo artigo 313-W do RICMS/2000). Entende ser esta interpretação também extensível aos produtos "sorvetes" do artigo 295 do RICMS/2000.

3. Argumenta, quanto à extensão deste entendimento às operações com sorvetes, que a atividade dos restaurantes é incompatível com o regime de substituição tributária, tendo em vista que sua atividade se assemelha à industrial. Neste sentido, entende que os sorvetes que adquire figuram como insumos industriais de diversas sobremesas (junta catálogo com fotos e descrição de cada sobremesa). Informa que apenas esporadicamente revende os sorvetes, em bolas individualizadas, servidas em taças - não se revende o produto na forma como adquirido, isto é, em latas e embalagens.

4. Diante do cenário fático acima sucintamente relatado, a Consulente questiona se é aplicável a sistemática da substituição tributária na aquisição de sorvetes nas hipóteses em que essa mercadoria não seja revendida, por ser utilizada para integração no preparo ou produção de refeições (sobremesas). Nesse sentido, questiona ainda se não seria aplicável à hipótese o entendimento manifestado em consultas anteriores, no sentido de que se estaria diante de típico processo de industrialização (em que os sorvetes se caracterizariam como insumos), a afastar da hipótese a incidência da sistemática do ICMS-ST.

4.1. No tocante à parte da mercadoria adquirida para revenda de bolas de sorvetes - o que, segundo alega, ocorre esporadicamente - indaga se a incidência do ICMS-ST poderia se dar apenas sobre o volume da mercadoria empregada para tal finalidade.

4.2. Na hipótese de esta Consultoria Tributária entender pela aplicabilidade da incidência do ICMS/ST às hipóteses trazidas a colação, questiona a Consulente se poderá deduzir as receitas decorrentes das vendas de tais produtos da receita bruta tributável pela alíquota de 3,2%. Caso o entendimento seja no sentido oposto - isto é, pela inaplicabilidade da sistemática da substituição tributária -, indaga quais procedimentos deverá adotar junto a seus fornecedores.

5. Por fim, questiona qual o tratamento jurídico dado à questão aduzida nesta Consulta, para as hipóteses em que a aquisição da mercadoria (sorvete) se dá mediante a interposição da figura do operador logístico na cadeia de distribuição, entre o contribuinte substituto e a Consulente.

5.1. Quanto a esse ponto, indaga ainda se haverá alguma diferença de tratamento se o operador logístico atuar exclusivamente para armazenar referidas mercadorias e eventualmente as transportar ou se vier a efetivamente adquiri-las do contribuinte substituto para depois revendê-las à Consulente.

Interpretação

6. Inicialmente, ressalve-se que a Consulente não apresentou a classificação na NBM/SH dos produtos que adquire, tendo se limitado a informar que são "sorvetes". Assim, a presente resposta pressupõe que os produtos adquiridos pela Consulente são aqueles indicados no § 2º do artigo 295 e que, por isso, recebe tais mercadorias já com o recolhimento e retenção do imposto de duas formas distintas:

a) diretamente do substituto tributário (fabricante ou importador); ou b) do denominado "operador logístico", que revende ao cliente-restaurante os produtos na exata medida de sua demanda. Além disso, os sorvetes adquiridos servem a duas finalidades diversas, a saber: a) utilização como "insumo" na "fabricação" de sobremesas que são vendidas aos clientes no restaurante; e

b) revenda dos sorvetes, em bolas individualizadas, servidas em taças (não revende o produto na forma como adquirido, isto é, em latas e embalagens).

7. A Consulente utiliza os produtos sorvetes (artigo 295 do RICMS/2000) na elaboração e preparação de sobremesas diversas, ainda que eventualmente os sirva na forma de bolas de sorvetes em taças (não nas embalagens originais do produto adquirido). Esta Consultoria Tributária tem entendimento no sentido de que em ambos os casos obtém-se o preparo de sobremesa diversa do produto originalmente adquirido.

8. Dessa forma, na aquisição por restaurantes de "sorvetes" diretamente de contribuinte substituto tributário, para a elaboração e preparação de sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).

8.1. Para que os fornecedores dos produtos não efetuem a retenção do ICMS-ST, a Consulente deverá apresentar-lhes declaração afirmando que os produtos adquiridos serão empregados integralmente em processo análogo ao de industrialização, podendo fazer referência a esta resposta a Consulta.

9. Os valores comercializados relativos às sobremesas elaboradas com sorvete, assim como as bolas de sorvetes em taça, comporão a receita bruta sujeita à aplicação do percentual simplificado de 3,2%, na medida em que caracterizam sobremesas diversas do produto originalmente adquirido (sorvete).

9.1. Não se aplica a qualquer dessas hipóteses, portanto, o disposto no item 2 do § 2º do artigo 1º do Decreto Estadual 51.597/2007, não podendo ser excluído da receita bruta o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

10. Por fim, a interposição entre o substituto tributário e o restaurante (Consulente) da figura do "operador logístico" - que revende ao cliente-restaurante os produtos (sorvetes) ainda que na exata medida de sua demanda - , altera o entendimento já exarado acima, uma vez que o substituto tributário deverá aplicar regularmente a retenção do ICMS por substituição tributária nas saídas aos "operadores logísticos" (contribuintes substituídos) em relação à totalidade das mercadorias (sorvetes) vendidas, nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/2000, pois estas mercadorias serão revendidas, ainda que posteriormente possam ser destinadas à formulação de "sobremesas" pelos restaurantes.

11. Adicionalmente informamos que no caso concreto (aquisição dos "sorvetes" com o ICMS já retido por substituição) não é possível o ressarcimento simplificado, na forma do regime especial de restaurantes, por falta de previsão legal do produto "sorvetes" (artigo 295 do RICMS) no § 4º do artigo 1° do Decreto Estadual 51.597/2007 (que prevê o creditamento de 3,9% sobre o valor da entrada da mercadoria sujeita à substituição tributária utilizada como insumo ou ingrediente).