RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6145/2015, de 15 de Setembro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/09/2016.

Relato

1. A Consulente, pessoa física, informa ser tabeliã de notas e, portanto, responsável solidária pelo recolhimento do ITCMD, nos termos do artigo 8º, I, da Lei 10.705/2000, pela lavratura de escritura de doação de imóvel inserido em área de regularização fundiária da Prefeitura Municipal de Sorocaba a pessoa física, ato a respeito do qual tem dúvida.

2. Referindo-se à isenção do ITCMD na transmissão por "doação de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular", conforme estabelecida pela alínea "b" do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.705/2000, informa a existência da Lei municipal nº 9.028/2009, que autoriza a prefeitura em questão a realizar, em determinados bairros, doações de terrenos aos seus possuidores, desde que atendam aos requisitos ali previstos, com vistas à regularização fundiária desses locais.

3. No entanto, um dos requisitos exige que o donatário possua edificação no local que sirva como sua residência ou de seus familiares, de onde surgiu a seguinte dúvida: sendo o imóvel em questão doado no âmbito de um programa de habitação popular (regularização fundiária), se seria aplicável a referida isenção, mesmo havendo a condição legal de o donatário já ter edificação construída (por ele mesmo) no local para usufruir da doação do terreno.

4. Se não for aplicável essa isenção, indaga se seria então possível o seu enquadramento na hipótese referida na alínea "a" do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.705/2000, caso o valor venal só do terreno (sem considerar a edificação) seja inferior a 2.500 UFESPs, isso porque o artigo 3º da Lei municipal nº 9.028/2009 estabelece que a apuração do valor venal da área a ser doada não considerará as melhorias já implantadas.

Interpretação

5. Em primeiro lugar, cabe informar que o dispositivo objeto da dúvida - alínea "b" do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.705/2000 - foi modificado pelo artigo 1º da Lei 16.050/2015, passando a vigorar, a partir de 16/12/2015, com a seguinte redação:

"Artigo 6º - Fica isenta do imposto: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.992, de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; Efeitos a partir de 01-01-2002)

(...)

II - a transmissão por doação:

(...)

b) de bem imóvel vinculado a programa de habitação de interesse social;

(...)"

6. Isso posto, registre-se que a Lei 10.705/2000, que instituiu o ITCMD, em conformidade com o disposto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal (na redação dada pela EC-3/1993), ao se referir às transmissões "inter vivos", dispõe que o imposto incide sobre aquelas decorrentes de doação de quaisquer bens e direitos, sendo que o artigo 3º, §1º, da referida lei, esclarece que a transmissão causa mortis ou a doação de propriedade ou domínio útil de bem imóvel e de direito a ele relativo, situado no Estado de São Paulo, sujeita-se ao imposto.

7. Por sua vez, o inciso II do artigo 6º da Lei 10.705/2000 estabelece as hipóteses de isenção do imposto, na transmissão por doação. Observe-se que, à data em que a Consulente formulou a consulta, a redação da alínea "b" desse inciso II (objeto de sua dúvida) era diferente da redação atual e previa a isenção na hipótese de transmissão por doação "de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular".

8. Desse modo, cabe uma explicação acerca dos critérios admitidos para se aplicar a isenção em apreço, tanto para os fatos geradores ocorridos até 15/02/2015, cuja redação vigente era "de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular", como na redação atual, que passou a ser "de bem imóvel vinculado a programa de habitação de interesse social", para os fatos geradores acontecidos a partir de 16/02/2015.

9. Assim, depreendemos da redação mais antiga que, no caso do bem imóvel ali referido, tratava-se de terreno, já que se prestaria à construção de moradia, desde que vinculado à programa de habitação popular, ou seja, se o terreno doado não fosse destinado a programa de habitação popular, não se aplicaria a isenção.

9.1. Os programas de habitação popular são de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e visam o acesso habitacional às populações de baixa renda (artigo 23, IX, da Constituição Federal), sendo implementados por entidades/instituições designadas em legislação específica.

9.2. Desse modo, a aplicação da isenção, conforme a redação antiga da alínea "b" do inciso II do artigo 6º da Lei 10.705/2000, vigente até 15/12/2015, devia ser reconhecida pela Secretaria da Fazenda (artigo 7º do Regulamento do ITCMD - RITCMD, aprovado pelo Decreto 46.655/2002), após análise de pedido, instruído nos moldes do artigo 2º, § 2º c/c Anexo II da Portaria CAT-15/2003, efetuado pela entidade/instituição donatária responsável pela implementação do programa de habitação popular ao qual o terreno doado estava vinculado.

10. Sendo assim, temos, por primeira conclusão, que no caso de as doações em estudo terem se realizado até a data de 15/12/2015, não é aplicável a isenção, conforme estabelecida na antiga redação da alínea "b" do inciso II do artigo 6º da Lei 10.705/2000, uma vez que se trata de doações de terrenos realizadas diretamente a seus possuidores (e não a entidade/instituição donatária responsável pela implementação de programa de habitação popular).

11. Vamos agora à atual redação da alínea "b" do inciso II do artigo 6º da Lei 10.705/2000, vigente a partir de 16/12/2015, que ampliou o leque de possibilidades para a aplicação da isenção, pois se refere a bem imóvel, que pode ser já construído ou a construir, mas desde que vinculado a programa de habitação de interesse social.

11.1. A Lei federal nº 11.124/2005, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social - SNHIS, cria o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social - FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS, determina que os Programas de Habitação de Interesse Social sejam estabelecidos pelo Ministério das Cidades, órgão central do SNHIS (artigos 5º, I, e 14, II, da Lei nº 11.124/2005), e o artigo 11 dessa lei, ao tratar dos recursos do FNHIS, assim determina:

"Art. 11. As aplicações dos recursos do FNHIS serão destinadas a ações vinculadas aos programas de habitação de interesse social que contemplem:

I - aquisição, construção, conclusão, melhoria, reforma, locação social e arrendamento de unidades habitacionais em áreas urbanas e rurais;

II - produção de lotes urbanizados para fins habitacionais;

III - urbanização, produção de equipamentos comunitários, regularização fundiária e urbanística de áreas caracterizadas de interesse social;

IV - implantação de saneamento básico, infra-estrutura e equipamentos urbanos, complementares aos programas habitacionais de interesse social;

V - aquisição de materiais para construção, ampliação e reforma de moradias;

VI - recuperação ou produção de imóveis em áreas encortiçadas ou deterioradas, centrais ou periféricas, para fins habitacionais de interesse social;

VII - outros programas e intervenções na forma aprovada pelo Conselho Gestor do FNHIS.

(...)"

11.2. Vemos que os incisos desse artigo descrevem as ações que podem compor os programas de habitação de interesse social e, entre eles, encontra-se a regularização fundiária, que é do que trata a Lei municipal nº 9.028/2009 ora estudada, cujo artigo 8º refere-se explicitamente a programas de interesse social. Portanto, parece-nos que resta caracterizada a vinculação dos bens imóveis, conforme especificados nessa lei, a programa de habitação de interesse social.

12. Assim, em relação à doação realizada a partir de 16/12/2015 pela Prefeitura Municipal de Sorocaba, no âmbito de programa de habitação de interesse social (regularização fundiária), de terrenos diretamente a seus possuidores, desde que atendidos aos requisitos previstos na Lei municipal nº 9.028/2009, concluímos ser aplicável a isenção, desde que reconhecida pela Secretaria da Fazenda a pedido do interessado, apresentado juntamente com os documentos comprobatórios da doação.

12.1. Neste ponto, firme-se que, considerando que uma das condições impostas pela Lei municipal 9.028/2009 para que a Prefeitura Municipal de Sorocaba efetive a doação da área de imóvel a seu possuidor é que ali haja edificação (residencial ou comercial) ou, no caso de não haver, que o respectivo donatário, no prazo máximo de 1 ano a contar da lavratura do documento de outorga de domínio, venha a realizar sua edificação (artigo 1º, III) e que o artigo 3º da mesma lei estabelece que o valor venal da área doada, apurado mediante avaliação com base na Planta Genérica de Valores Imobiliários do Município, não considerará as melhorias já implantadas, fica claro que essa prefeitura, como proprietária, está doando somente a área do terreno, condicionando tal doação à existência, atual ou futura (no prazo de 1 ano), de edificação residencial ou comercial no local. Portanto, trata-se de doação com encargo.

12.2. Sobre a possibilidade de o município realizar doação, vale mencionar o que se encontra na obra "Direito Municipal Brasileiro" (MEIRELLES, Hely Lopes, 10ª edição, atualizada por Izabel Camargo Lopes Monteiro e Célia Marisa Prendes, Malheiros Editores, São Paulo, 1998):

"A doação é o contrato pelo qual uma pessoa (o doador), por liberalidade, transfere do seu patrimônio um bem para o de outra (o donatário) que o aceita. (...) É contrato civil e não administrativo, fundado em liberalidade do doador, embora possa ser com encargo. (...) O Município pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse local e convenientes à comunidade. Essas doações podem ser com ou sem encargos. No caso de doações simples dependerão de autorização legislativa que estabeleça as condições para sua efetivação (exigida somente para bens imóveis, segundo o artigo 17, I, da Lei 8.666/93) e de avaliação prévia do bem a ser doado, não sendo exigível a licitação (art. 17, I, `b" e II, `a").

Para as doações com encargo, além dos requisitos já mencionados, poder-se-á realizar licitação e, de qualquer forma, o instrumento contratual deverá conter, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato (art. 17, § 4º)." (p. 248-249).

13. Quanto à isenção estabelecida pela alínea "a" do inciso II do artigo 6º da Lei 10.705/2000 (RITCMD, artigo 6º, II, "a"), esclarecemos que desde que reste comprovado que o valor venal do terreno doado, na apuração realizada pela Prefeitura de Sorocaba, é inferior a 2500 UFESPs, aplica-se o benefício em questão, observados os §§ 2º e 3º do artigo 6º do Decreto 46.655/2002.

14. Por último, salientamos que, nos termos do artigo 510 e seguintes do RICMS/2000 c/c o artigo 31-A da Lei 10.705/2000, a consulta deve ser efetuada por quem tem legítimo interesse.

14.1. No caso de tabelionato, informamos que, a fim de ser devidamente comprovada a legitimidade do representante legal ou procurador de pessoa jurídica para formular consulta tributária, será necessário a utilização do Certificado Digital (e-CNPJ) do tabelionato, sob pena de a consulta ser considerada ineficaz, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.