RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6083/2015, de 01 de Janeiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/03/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de máquinas e aparelhos de refrigeração e ventilação para uso industrial e comercial, peças e acessórios (CNAE 28.23-2/00), relata que realiza a importação de peças e equipamentos para a execução de suas atividades, e diz efetuar regularmente o recolhimento do ICMS devido em razão do desembaraço aduaneiro nos processos de importação.

2. Acrescenta que seguindo a previsão contida no Artigo 24, inciso IV, da Lei Estadual 6.374/89 (com redação original dada pela Lei Estadual nº 10.619, de 19.07.2000), para fins de apuração da base de cálculo do ICMS, considerava todas as despesas aduaneiras advindas do controle e desembaraço da mercadoria.

3. Manifesta o entendimento de que AFRMM não compunha a referida base, uma vez que não representava uma despesa aduaneira, mas sim uma contribuição parafiscal, e que "esse entendimento também vinha sendo partilhado pela Fazenda do Estado, que expressamente reconhecia que o AFRMM não deveria compor a base de cálculo do ICMS nas operações de importação".

4. Cita a Resposta à Consulta nº 32/1994 e afirma que "apenas no ano de 2015, a Fazenda do Estado veio a modificar o critério jurídico, o que o fez por meio da Decisão Normativa CAT nº 01/2015, quando oficialmente apontou que o AFRMM, na condição de contribuição, deveria compor a base de cálculo do ICMS devido nas operações de importação". E desta forma, conclui que a referida Decisão Normativa teria representado uma mudança do critério jurídico, nos termos do Artigo 146 do Código Tributário Nacional.

5. Com base em todo o exposto, a Consulente propõem os seguintes questionamentos:

5.1. Na apuração da base de cálculo do ICMS devido nas operações de importação, deverá ser incluído na base de cálculo o AFRMM, considerando que quando da alteração promovida pela Lei Estadual 11.001/2001, não havia qualquer autorização expressa na Lei Complementar nº 87/96 para inclusão das contribuições na base de cálculo do ICMS?

5.2. Caso o entendimento da Fazenda seja pela inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS devido nas operações de importação, o mesmo somente passará a ser devido após o prazo de 30 dias, a contar da publicação da Decisão Normativa CAT nº 01, de 24/07/2015, tendo em vista a mudança de critério jurídico?

5.3. Na remota hipótese da Fazenda entender que o AFRMM deva compor a base de cálculo do ICMS, inclusive para operações realizadas anteriormente a publicação da Decisão Normativa CAT nº 01, de 24/07/2015, o recolhimento deverá ser realizado sem a incidência de juros e multa?

Interpretação

6. Preliminarmente, importante se faz esclarecer que não houve mudança de critério jurídico por meio da Decisão Normativa CAT nº 01/2015 relativamente à inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS nas operações de importação. A matéria em questão já havia sido analisada por esta Consultoria Tributária em diversas respostas a consultas, todas nesse mesmo sentido, antes da citada Decisão Normativa. A título de exemplo, indicamos a Resposta à Consulta Tributária Eletrônica nº 739/2012, datada de 04/10/2012, e a Resposta à Consulta Tributária Eletrônica nº 2017/2013, datada de 11/09/2013, ambas publicadas no sítio desta Secretaria da Fazenda (www.fazenda.sp.gov.br), no módulo "Legislação"/"Tributária"/"Respostas Publicadas" (pesquisa nesta data).

7. Quanto à Resposta à Consulta nº 32/1994, mencionada pela Consulente, lembramos que ela foi proferida sob a vigência da redação original do inciso IV da Lei nº 6.374/89, anteriormente à modificação promovida pela Lei nº 11.001/2001, quando as contribuições não integravam a base de cálculo do ICMS incidente na importação de bens e mercadorias do exterior. Ademais, tal resposta objetivou esclarecer que o AFRMM não deve ser considerado despesa aduaneira, e sim contribuição parafiscal, e tal entendimento permanece válido, a despeito da referida alteração legislativa, conforme foi esclarecido no item 11 da Decisão Normativa CAT nº 01/2015.

8. Sendo assim, reforçamos que não houve mudança de critério jurídico com a Decisão Normativa CAT nº 01/2015, o que de fato houve foi a alteração da Lei Estadual nº 6.374/1989 pela Lei nº 11.001/2001, que incluiu na base de cálculo do ICMS importação, além das despesas aduaneiras, já previsto anteriormente, quaisquer outros impostos, taxas e contribuições, motivo pelo qual o AFRMM deverá ser incluído na base de cálculo do ICMS devido nas operações de importação desde então.

9. Nesse ponto, importante esclarecer que a proposta de uma Decisão Normativa acerca de determinado assunto, por parte deste órgão consultivo, em regra, surge a partir da compilação de consultas formuladas por parte de contribuintes do ICMS. Nesse contexto, salienta-se que o artigo 522 do RICMS prevê que "a Consultoria Tributária poderá propor ao Coordenador da Administração Tributária a expedição de ato normativo, sempre que uma resposta tiver interesse geral". A referida Decisão Normativa, portanto, não introduz mudança de critério jurídico, em verdade, possui como objetivo dar conhecimento amplo de entendimento reiteradamente adotado por esta Consultoria Tributária.

10. Acrescente-se que o prazo de 30 dias estabelecido no item 12 da Decisão Normativa CAT nº 01/2015 foi o período outorgado aos contribuintes para que promovessem as correções necessárias relativamente às operações anteriores à data da publicação da Decisão, período que ficaria a salvo de eventual fiscalização. Portanto, o entendimento exarado na Decisão Normativa se aplica a todos os fatos geradores anteriores e posteriores a sua edição.

11. Isto posto, respondendo objetivamente às indagações apresentadas pela Consulente informamos que:

11.1. O Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) integra a base de cálculo do ICMS incidente na importação de bens e mercadorias do exterior conforme inciso IV do artigo 24 da Lei nº 6.374/89, na redação dada pela Lei nº 11.001/2001, e, desde a entrada em vigor da referida lei deve ser incluído o AFRMM na base de cálculo do ICMS importação, com a devida observância dos princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal constantes nas alíneas "b" e "c" do inciso III do artigo 150 da CF/1988.

11.2. Não houve mudança de critério jurídico por parte desta Secretaria da Fazenda, conforme exposto nos itens 6 e 8 desta resposta, e, de acordo com o subitem "c" do item 2 do § 2º do artigo 516 do RICMS/2000, caso a consulta seja formulada fora do prazo previsto para o recolhimento normal do imposto e se o interessado adotar o entendimento contido na resposta no prazo que lhe for assinalado, a multa de mora e os juros moratórios incidirão até a data da formulação da consulta. Sendo assim, a Consulente deverá recolher ao Estado de São Paulo, caso tenha praticado operações de importação nesse período, a diferença de imposto proveniente da inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS importação relativa aos últimos 5 (cinco) anos, tendo em vista o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN.

11.3. Caso a Consulente não tenha incluído o AFRMM na base de cálculo do ICMS devido nas operações de importação realizadas, deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades e solicitar a devida orientação acerca dos procedimentos necessários à regularização de sua situação, considerando que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, podendo, se for o caso, valer-se do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000), e neste caso, poderá estar livre das penalidades prevista no artigo 527 do RICMS/2000, no entanto, o recolhimento deverá ser efetuado com multa de mora e juros moratórios conforme subitem "c", do item 2, do § 2º, do artigo 516, do RICMS/2000.