RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6021/2015, de 01 de Julho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/07/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "64.62-0-00 - Holdings de instituições não-financeiras", explica que que "tem como objeto social o investimento em ativos de geração de energia elétrica de fontes renováveis, por meio da participação societária detida em subsidiárias que exploram a referida atividade de geração de energia" e que, se vencedora no Leilão nº 8/2015, a ser realizado pela Agência Nacional de Energia Elétrica ("ANEEL"), "para fornecer energia gerada a partir de fonte fotovoltaica ("energia solar")", "pretende instalar o seu parque industrial para geração de energia solar ("parque industrial") em território paulista, devendo constituir, em momento oportuno, estabelecimento para este fim neste Estado a ser cadastrado no código 3511-5/01 do CNAE - Geração de energia elétrica de origem solar."

2. Acrescenta que a construção do parque solar envolverá aquisição significativa de bens a serem incorporados ao ativo imobilizado do estabelecimento gerador de energia solar, incluindo a compra de mercadorias produzidas por fabricantes localizados no Estado de São Paulo e também importadas, motivo pelo qual "pretende se utilizar do regime fiscal contido no artigo 29 das Disposições Finais e Transitórias ("DDTT") do RICMS/SP..."

3. Após transcrever o citado artigo, a Consulente expõe o entendimento no sentido de que a legislação, a priori, "não impôs qualquer restrição quanto aos bens que possam ser alvo do referido incentivo", logo, "todos os bens destinados à formação de seu ativo imobilizado que sejam empregados no parque solar, conforme projeto da futura planta apresentada anexa à presente consulta (Doc. 2), poderiam ser alvo do tratamento tributário previsto no [...] art. 29, uma vez atendidos os demais requisitos legais."

4. Transcreve, também, os parágrafos 2º-A, 2º-B e 2º-C do art. 29 das DDTT do RICMS/2000 e cita os artigos 425 e 430 do RICMS/2000 e também o artigo 155, §2º, X, "b", da Constituição Federal de 1988 (CF/88) a fim de fundamentar o entendimento no sentido de que "na condição de empresa geradora de energia elétrica, [...] as saídas internas de energia produzida pelo futuro parque solar serão objeto de diferimento do imposto (art. 425 do RICMS/SP), cabendo o seu recolhimento, de forma englobada, pelo distribuidor ou consumidor livre (art. 430 do RICMS/SP). Eventuais saídas interestaduais de energia estariam imunes do ICMS [...]".

5. Conclui, finalmente, apontando que "uma vez concedido o regime especial tratado acima, entende a Consulente que o momento para lançamento do imposto, tanto nas aquisições de bens importados ou quanto no caso dos fabricados localmente, seja definido nos termos do item 2 do parágrafo 2º-A - i.e., "seja exigido no momento estabelecido na legislação"."

6. Sendo assim, a Consulente apresenta as seguintes perguntas a este Órgão Consultivo:

6.1 "se poderá utilizar o benefício da suspensão ou do diferimento com creditamento integral para todos os bens, importados no Estado ou adquiridos de fabricante paulista (art. 29 das DDTT do RICMS/2000), que sejam contabilizados em seu ativo imobilizado e empregados em sua atividade operacional" e;

6.2 "se na condição de contribuinte em fase pré-operacional, uma vez deferido o regime especial (§§ 2º-A e 2º-B do art. 29 das DDTT do RICMS/2000), está correto o entendimento de que o lançamento do imposto nas aquisições de bens destinados ao seu ativo imobilizado deverá permanecer suspenso, pelo prazo de 48 meses, após o qual será dispensado do pagamento do imposto diferido."

Interpretação

7. Primeiramente, cabe observar que a aplicação do tratamento tributário previsto no citado artigo restringe-se às operações que tenham como destinatário estabelecimento industrial dos setores relacionados em seu §§ 3º, 3º-A e 3º-B.

8. Conforme informado pela Consulente, o estabelecimento por ela a ser construído, caso vencedora do Leilão nº 8/2015, para fornecer energia gerada a partir de fonte fotovoltaica ("energia solar"), estaria "cadastrado no código 3511-5/01 da CNAE - Geração de energia elétrica de origem solar", incluído, assim, em tese, no item 9 do § 3º-A do art. 29 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS (DDTT do RICMS/2000): "9 - contribuinte classificado no código 3511-5/01 da CNAE, que gere energia elétrica a partir de fonte solar fotovoltaica".

9. Do exposto pela Consulente, depreende-se que o estabelecimento por ela a ser constituído, caso vencedora no Leilão citado, promoverá a aquisição de bens importados do exterior e de bens fabricados no Estado de São Paulo para compor seu Ativo Imobilizado.

10. Sobre o assunto, o artigo 29 das DDTT do RICMS/2000 estabelece o seguinte:

"Artigo 29 (DDTT) - Nas operações com bens destinados à integração ao ativo imobilizado: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.422, de 05-06-2009; DOE 06-06-2009; Retificação DOE 10-06-2009)

I - o lançamento do imposto incidente no desembaraço aduaneiro desses bens, sem similar produzido no País, importados do exterior por estabelecimento industrial paulista, fica suspenso para o momento em que ocorrer a sua entrada no estabelecimento do importador;

II - o estabelecimento industrial que os adquirir diretamente de seu fabricante localizado neste Estado poderá apropriar-se, integralmente e de uma só vez, do montante correspondente ao crédito do imposto relativo a essa aquisição.

§ 1º - O disposto neste artigo fica condicionado: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 56.873, de 23-03-2011; DOE 24-03-2011; efeitos a partir de 01-04-2011)

1 - a que o contribuinte importador ou adquirente do bem esteja em situação regular perante o fisco e observe a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda;

2 - a que o contribuinte importador ou adquirente do bem não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;

c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;

d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal;

3 - a que, na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:

a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;

b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária.

4 - na hipótese do inciso I:

a) a que o lançamento do imposto devido seja efetuado em conta gráfica, à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) ao mês;

b) à inexistência de produto similar produzido no País, que deverá ser atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo de máquinas, aparelhos e equipamentos, com abrangência em todo território nacional;

c) a que o desembarque e o desembaraço aduaneiro do bem sejam realizados em território paulista;

5 - na hipótese do inciso II, a que o bem tenha sido produzido em estabelecimento localizado neste Estado.

§ 2º - Para fins do disposto no inciso I, não será considerado similar nacional o produto fabricado em unidade da Federação que, por meio de lei, decreto, termo de acordo ou qualquer outro instrumento, dê tratamento discriminatório a qualquer mercadoria produzida no Estado de São Paulo.

11. O citado artigo trata, então, de duas situações diferentes:

11.1 Da possibilidade de suspensão do imposto incidente na aquisição de bens destinados à integração ao Ativo Imobilizado, importados do exterior para o momento em que ocorrer a sua entrada no estabelecimento do importador (art. 29, inciso I das DDTT do RICMS/2000); e

11.2 Da possibilidade de apropriação integral e de uma só vez do montante correspondente ao crédito do imposto relativo à aquisição de bens, destinados à integração ao Ativo Imobilizado, quando adquiridos diretamente de seu fabricante localizado neste Estado (art. 29, inciso II das DDTT do RICMS/2000).

12. Em resposta à primeira pergunta da Consulente (item 6.1), informamos que a possibilidade de apropriação integral e de uma só vez do montante correspondente ao crédito do imposto relativo à aquisição de bens, destinados à integração ao Ativo Imobilizado, é restrita à hipótese de os bens serem adquiridos diretamente de seu fabricante localizado neste Estado.

13. Além disso, cabe esclarecer que o crédito do ICMS cobrado na aquisição de bens destinados a integrar o Ativo Imobilizado, conforme previsto na Lei Complementar 87/1996, art. 20, § 5º e na Lei 6.374/1989, art. 36, § 4º, somente será admitido caso os respectivos bens, nos termos do disposto na Decisão Normativa CAT-2, de 07/11/2000, e no item 3.3 da Decisão Normativa CAT-1, de 25/04/2001:

13. 1 sejam utilizados, direta e exclusivamente, no desenvolvimento da atividade do adquirente da qual resulte a realização subsequente de operações relativas à circulação de mercadorias ou de prestações de serviços sujeitas à tributação do imposto;

13. 2 sejam caracterizados, exclusivamente, como móveis, nos termos do disposto no artigo 82 do Código Civil de 2002 (Lei n.º 10.406, de 10/01/2002), e não percam essa condição mesmo após a sua integração ao Ativo Imobilizado do estabelecimento adquirente.

14. Portanto, o crédito do ICMS não é admitido para todos os bens destinados a integrar o Ativo Imobilizado, mas somente para aqueles que atendam, cumulativamente, as condições descritas nos subitens 13.1 e 13.2 desta resposta. Ou seja, ainda que fixados ao solo, a edificação, a obra civil ou a benfeitoria, tais bens possam ser removidos, por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

15. O artigo 29 das DDTT do RICMS/2000 prevê, ainda, a possibilidade de concessão de regime especial autorizando que:

15. 1 Quando o estabelecimento que adquirir o bem importado do exterior (art. 29, inciso I das DDTT do RICMS/2000) estiver em fase pré-operacional, o lançamento do imposto incidente sobre essa importação, que estava suspenso para o momento em que ocorresse a entrada em seu estabelecimento, continue suspenso até que ocorra a saída do produto resultante da industrialização ou, na hipótese em que essa saída tenha previsão de diferimento, seja exigido no momento estabelecido na legislação (art. 29, § 2º-A das DDTT do RICMS/2000); e

15. 2 Quando o estabelecimento que adquirir bem para integrar o ativo imobilizado diretamente de fabricante paulista (art. 29, inciso II das DDTT do RICMS/2000) não tiver débitos do imposto em valor suficiente para absorver o crédito integral e imediato referente a essa aquisição, o imposto incidente na saída do bem do estabelecimento fabricante paulista seja exigido também nos momentos acima descritos (art. 29, § 2º-B das DDTT do RICMS/2000).

16. Em resposta à segunda pergunta apresentada pela Consulente (item 6.2), informamos que, uma vez que a suspensão do imposto posterga seu lançamento e que as operações praticadas pela Consulente terão diferimento (se internas) ou imunidade (se interestaduais), não haverá recolhimento do imposto pela Consulente, desde que os bens permaneçam em seu ativo imobilizado pelo prazo de 48 meses, conforme estabelece o parágrafo § 2º-C do art. 29 das DDTT do RICMS/2000, abaixo transcrito:

"§ 2º-C - Caso o bem não permaneça no ativo imobilizado do estabelecimento adquirente pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses, deverá ser recolhida, mediante guia de recolhimento especial, a parcela correspondente ao período que faltar para completá-lo, relativamente ao imposto que tenha sido: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.142, de 18-07-2011; DOE 19-07-2011)

1 - suspenso, nos termos do inciso I do caput deste artigo;

2 - creditado integralmente, nos termos do inciso II do caput deste artigo;

3 - suspenso ou diferido, nos termos dos §§ 2º-A e 2º-B."