RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5964/2015, de 21 de outubro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/01/2016.

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 10.99-6/99), relata que fabrica complementos alimentares, classificados no código 2106.90.30 da Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado (NCM/SH), citando como exemplos: colágeno com vitaminas e minerais, óleo de cártamo com chia, suplemento de picolinato de cromo, biotina, óleo de coco com chia, óleo de groselha negra. Informa também que todos os seus produtos são envasados por meio de cápsulas gelatinosas.

2. Esclarece que tais cápsulas podem ter diversas finalidades, além da já citada pela Consulente, como, por exemplo, o envasamento de produtos farmacêuticos classificados no capítulo 30 da NCM/SH, sendo possível que determinado estabelecimento industrial tenha por atividade a simples fabricação dessas cápsulas, destinadas a outros estabelecimentos industriais, ou a fabricação das referidas cápsulas destinadas à produção de medicamentos ou complementos alimentares.

3. Ressalta que, no seu caso, essas cápsulas são utilizadas com o fim específico de envasar complementos alimentares, sendo estes os únicos produtos objeto de comercialização por parte da Consulente.

4. A Consulente informa que vem tributando suas operações com a aplicação da alíquota de 18% sobre a base de cálculo da operação, e tem encontrado dificuldades em inserir seus produtos no mercado tendo em vista que seus concorrentes têm usufruído do benefício da redução da base de cálculo previsto no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, para operações com as mesmas mercadorias da Consulente.

5. Dessa forma, requer deste órgão consultivo a confirmação dos seguintes entendimentos:

5.1. o benefício de redução de base de cálculo previsto no artigo 39, inciso XIV, do Anexo II, do RICMS/2000, aplica-se às suas operações com complementos alimentares, envasados em cápsulas gelatinosas;

5.2. é possível a restituição/compensação dos valores pagos a maior a título de ICMS, referente aos últimos 5 (cinco) anos, mediante a aplicação das regras previstas na Portaria CAT-83 de 28/11/1991, em razão da equivocada aplicação de alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre o valor total da base de cálculo de suas operações de venda de complementos alimentares, sem a observância da redução da base de cálculo em tela.

6. Tendo em vista que a descrição e classificação, constantes do inciso XIV do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, devem corresponder às mercadorias enquadradas no título do Capítulo 21 da NCM/SH ("Preparações alimentícias diversas"), aplica-se a redução de base de cálculo, prevista nesse dispositivo, às saídas internas das mercadorias que estejam corretamente classificadas no código 2106.90.30 da NCM/SH. Está correto, portanto, o entendimento exposto pela Consulente no subitem 5.1 desta resposta, desde que sejam observados todos os requisitos e condições previstos nos §§ 1º, 2º e 4º do mesmo artigo.

7. Contudo, é importante esclarecer que as operações com as mercadorias em tela estão sujeitas, também, ao regime da substituição tributária (alínea "c", item 6, § 1º, artigo 313-W do RICMS/2000). Portanto, ao fabricar e comercializar tais mercadorias, a Consulente figura como substituta tributária, sendo responsável pelo recolhimento do imposto referente às operações subsequentes. E, nesses casos, o benefício tratado no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável apenas às operações próprias da Consulente, e não à saída interna promovida pelo contribuinte substituído, tendo em vista que:

7.1. a exposição de motivos do Decreto 49.113/2004, que acrescentou o dispositivo relativo ao benefício fiscal em tela ao RICMS/2000, esclarece que, "(...) a redução aplica-se apenas aos fabricantes ou atacadistas, devendo o imposto ser recolhido integralmente aos cofres públicos em etapa posterior de circulação da mercadoria";

7.2. o artigo 51 do RICMS/2000 estabelece, no item 2 do seu parágrafo único, que as reduções de base de cálculo previstas para operações internas só se aplicam "no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final.";

7.3. a alínea "b" do item 2 do § 1º do artigo 39 do Anexo II do RICMS/00 determina a seguinte restrição:

"§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

(...)

2 - não se aplica à saída destinada a:

(...)

b) consumidor final;

(...)".

8. Em resumo, por ser aplicável somente às saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas das mercadorias relacionadas no dispositivo em comento (e não às sucessivas operações até o consumidor final), o citado benefício fiscal não poderá ser aplicado no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, devendo-se considerar a tributação normal dos produtos em questão para a definição do imposto a ser recolhido sobre a operação do contribuinte substituído (ICMS-ST).

9. Ressaltamos que a Consulente não faz qualquer menção, em seu relato, à sua condição de substituta tributária nas operações em tela. Não é possível, portanto, concluir se o imposto referente à operação do substituído vem sendo recolhido por ela, nos termos previstos na legislação. Em qualquer dos casos (observância ou não do regime da substituição tributária), porém, entendemos que não será devida a restituição do imposto pago a maior, conforme explicado nos itens a seguir.

10. Caso a Consulente não tenha efetuado o recolhimento antecipado do imposto em razão do regime da substituição tributária, na condição de substituta, não haverá parcela do imposto a ser restituída à Consulente, pois, se de um lado, o imposto sobre a operação própria foi obtido sobre uma base de cálculo mais elevada que a devida, de outro, não foi feito o recolhimento do imposto referente à operação do substituído. E, nesse caso, a Consulente terá recolhido um montante menor do que o efetivamente devido, uma vez que o imposto referente à operação própria do substituído (calculado sobre o valor da operação própria, acrescida dos valores previstos no artigo 41 do RICMS/2000) será, de fato, maior que o valor correspondente ao benefício da redução da base de cálculo aplicável à operação própria da Consulente (substituta).

11. Na hipótese da Consulente ter observado corretamente o regime da substituição tributária nas operações aqui analisadas, também entendemos que não haverá parcela do imposto a ser restituída, pois mesmo que o imposto correspondente à operação própria da Consulente (substituta) tenha sido recolhido a maior (em decorrência da não aplicação do benefício da redução da base de cálculo), o imposto referente à operação do substituído terá sido recolhido em montante inferior ao devido, sendo que tais diferenças corresponderão, de fato, à mesma importância.

11.1. Isso pode ser demonstrado da seguinte forma: o ICMS-ST consiste na diferença entre (i) o valor resultante da multiplicação da alíquota aplicável à respectiva operação sobre a base de cálculo prevista no artigo 41 do RICMS/2000 e (ii) o ICMS devido pela operação própria do substituto. Assim, uma eventual redução no valor do ICMS próprio será sempre compensada por um valor maior a ser pago a título de ICMS-ST.

12. Em ambos os casos, portanto, sugerimos que a Consulente se dirija ao Posto Fiscal ao qual se encontram vinculadas as suas atividades para, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000, regularizar a sua situação fiscal, podendo valer-se da denúncia espontânea, seja para efetuar o recolhimento do valor correto do imposto (item 10 da presente resposta), como para regularizar os recolhimentos já realizados, a título de operações próprias e de operações realizadas pelo substituído (item 11 da presente resposta).