RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5963/2015, de 19 de setembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/10/2015.

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio varejista de tintas e materiais de pintura (CNAE 47.41-5/00) e é optante pelo regime do Simples Nacional, questiona se é permitido destacar a alíquota e o valor do ICMS, relativo ao Simples Nacional, no campo "Observações" do documento fiscal correspondente à venda a consumidor final. Informa que o sistema gera automaticamente a expressão "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CREDITO DE ICMS NO VALOR DE R$.... CORRESPONDENTE A ALIQUOTA DE .....% NOS TERMOS DO ART.23 DA LC 123", tanto nas operações destinadas a consumidor final como a revendedor.

2. Incialmente, ressaltamos que a Consulente não especifica quais mercadorias comercializa, impossibilitando, assim, uma resposta conclusiva sobre a situação fática apresentada. Dessa forma, a presente resposta será fornecida em tese, a partir da premissa de que as mercadorias objeto das operações em tela não estão sujeitas ao regime da substituição tributária, pois, caso contrário, não haveria sequer imposto a ser destacado no documento fiscal emitido pela Consulente, já que ele terá sido recolhido antecipadamente pelo remetente da mercadoria (substituto).

3. Isso posto, transcrevemos, a seguir, trecho do artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006:

"Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

§ 2º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação.

(...)"

4. A mesma matéria encontra-se disciplinada no RICMS/2000 da seguinte forma:

"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

XI - do valor do imposto indicado no campo "Informações Complementares" ou no corpo da Nota Fiscal relativa à mercadoria adquirida de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", desde que a mercadoria seja destinada à industrialização ou à comercialização, observado o disposto nos §§ 7º e 8º (Lei Complementar federal 123/06, art. 23, §§ 1º e 2º). (Inciso acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

(...)

§ 7º - Na hipótese do inciso XI: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

1 - o valor do crédito fica limitado ao valor do imposto efetivamente devido pelo remetente sujeito às normas do Simples Nacional em relação à respectiva operação;

2 - a alíquota aplicável ao cálculo do crédito:

a) deverá estar informada no campo "Informações Complementares" ou no corpo da Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria;

b) corresponderá ao percentual do imposto previsto na legislação federal que disciplina o Simples Nacional para a faixa de receita bruta a que o remetente estiver enquadrado.

§ 8º - O contribuinte não terá direito ao crédito do imposto referido no inciso XI na hipótese de (Lei Complementar federal 123/06, art. 23, § 4º): (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009)

1 - o remetente:

a) estar sujeito à tributação no Simples Nacional por valores fixos mensais;

b) não informar o valor do crédito do imposto e a alíquota a que se refere o item 2 do § 7º na Nota Fiscal relativa à saída da mercadoria;

c) optar pela incidência da alíquota a que se refere o item 2 do § 7º sobre a receita recebida no mês;

2 - haver isenção para a faixa de receita bruta na qual o remetente estiver enquadrado no mês em que ocorrer a operação;

3 - a operação ou prestação estiver amparada por imunidade ou não-incidência."

5. Por sua vez, a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional nº 10/2007 assim estabelece:

"Art. 2º-A A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional que emitir Nota Fiscal com direito ao crédito estabelecido no § 1º do art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 2006, consignará no campo destinado às informações complementares ou excepcionalmente, em caso de insuficiência de espaço, no quadro Dados do Produto, a expressão: "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE ...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LC 123/2006". (Redação dada pela Resolução CGSN nº 60, de 22 de junho de 2009)

(...)

Art. 2º-B A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional não poderá consignar no documento fiscal a expressão mencionada no artigo 2º-A, ou caso já consignada, deverá inutilizá-la, quando: (Redação dada pela Resolução CGSN nº 60, de 22 de junho de 2009)

I - a ME ou EPP estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais;

II - tratar-se de operação de venda ou revenda de mercadorias em que o ICMS não é devido pelo Simples Nacional; (Redação dada pela Resolução CGSN nº 60, de 22 de junho de 2009)

III - houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal nos termos do § 20 do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, que abranja a faixa de receita bruta a que a ME ou EPP estiver sujeita no mês da operação;

IV - a operação for imune ao ICMS; (Redação dada pela Resolução CGSN nº 60, de 22 de junho de 2009)

V - a ME ou EPP considerar, por opção, que a base de cálculo sobre a qual serão calculados os valores devidos no Simples Nacional será representada pela receita recebida no mês, na forma da Resolução CGSN nº 38, de 1º de setembro de 2008.

VI - tratar-se de prestação de serviço de comunicação, de transporte interestadual ou de transporte intermunicipal. (Incluído pela Resolução CGSN nº 60, de 22 de junho de 2009)"

6. Diante do exposto, temos que:

6.1. a indicação da alíquota e do valor do crédito do imposto no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal emitida por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional é condição para o aproveitamento do crédito por parte do adquirente da mercadoria (artigo 23, § 2º da LC 123/2006 c/c alínea "b", item 1, § 8º do artigo 63 do RICMS/2000);

6.2. a operação realizada por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional, destinada a consumidor final, não contribuinte do imposto, não deve, obrigatoriamente, acarretar a inutilização da expressão "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE ...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LC 123/2006" (artigo 2º-B, Resolução CGSN nº 10/2007).

7. Portanto, tendo em vista que não há que se falar em aproveitamento do crédito do imposto por parte de consumidores finais não contribuintes do ICMS, entendemos que a indicação da alíquota e crédito do imposto no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal referente a essas operações poderá ser feita, embora seja facultativa, já que: (i) o crédito, de qualquer forma, não será aproveitado; e (ii) não há regra expressa que obrigue à inutilização do campo específico para esses casos.