RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5860/2015, de 09 de Dezembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/03/2016.

Relato

1. A Consulente, fabricante de artigos de cutelaria localizada no Estado do Rio Grande do Sul e cadastrada neste Estado de São Paulo como substituto tributário, afirma que realiza vendas de artefatos de uso doméstico (por exemplo: taça, sobremesa, cremeira e copo de plástico, classificados na NCM 3924.10.00) submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z15 RICMS/00 e no Protocolo ICMS 86/09 para as operações entres esses dois Estados.

2. Relata que nos casos em que seus clientes adquirem tais mercadorias para serem distribuídas como brindes, os artigo 455 a 457 do RICMS/00 apresentam disciplina específica para essas operações, mas sem referência a mercadorias submetidas à substituição tributária.

3. Relata ainda que, por sua vez, o parágrafo único da cláusula primeira do Protocolo ICMS 86/09 determina que:

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH, destinadas ao Estado de São Paulo ou ao Estado do Rio Grande do Sul, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos, royalties relativos a franquias e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso ou consumo ou ativo permanente."

4. Expõe seu entendimento que, na hipótese em questão, deve recolher o imposto referente ao diferencial de alíquota para venda destes produtos para estabelecimentos do Estado de São Paulo, uma vez que o destinatário irá distribuir como brinde para seus clientes, caracterizando-se, portanto, como uma mercadoria de uso ou consumo.

5. Questiona sobre a correção do seu entendimento.

Interpretação

6. Preliminarmente, observamos que, entende-se por mercadoria para uso e consumo aquela que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto (item IV da Decisão Normativa CAT-01/01).

7. Já segundo o artigo 455 do RICMS/00, "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final".

8. Sendo assim, conclui-se que o conceito de mercadoria destinada a uso ou consumo do estabeelcimento não se confunde com o de mercadoria que será distribuída como brinde. Quanto à substituição tributária, esclarecemos que, ainda que pela própria natureza do brinde (distribuição gratuita a consumidor ou usuário final) não exista agregação de valor na saída subsequente a ser promovida pelo estabelecimento do contribuinte que o adquiriu, aplica-se o regime jurídico tributário da substituição tributária na saída promovida pelo remetente da mercadoria, no caso, localizado em outra unidade da Federação, com a qual este Estado possua acordo de substituição tributária.

9. Isso porque de acordo com a legislação paulista, o remetente da mercadoria em operação sujeita à sistemática da substituição tributária, sendo responsável pelo imposto devido nas operações subsequentes até o consumo final, deverá reter o imposto independentemente se haverá nova comercialização ou se a saída subsequente será a qualquer outro título (que não a venda), como no caso em pauta, de distribuição como brinde.

10. Dessa forma, no caso de saída subsequente em que não haja cobrança de preço do consumidor final, a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária deve ser definida considerando-se um valor adicionado de zero, cabendo ao remetente manter controles e demonstrativos suficientes para comprovar a situação.

11. Portanto, a Consulente não deverá reter o imposto referente ao diferencial de alíquota para venda destes produtos para estabelecimentos do Estado de São Paulo, mas sim deverá reter o imposto por substituição tributária, relativamente à operação subsequente a ser realizada neste Estado, considerando a alíquota interna aplicável aos produtos sobre a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, e o valor adicionado de zero.

12. Por fim, informamos que o adquirente paulista das mercadorias da Consulente não deverá seguir as disposições do artigo 456 do RICMS/00, pois deverá registrar a Nota Fiscal emitida pela Consulente no livro Registro de Entradas, sem crédito, de acordo com o artigo 278 do RICMS/00 e deverá emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal também sem destaque do valor do imposto (artigo 274 do RICMS/00), já que, neste caso, estará na condição de contribuinte substituído.