RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5826/2015, de 07 de setembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/10/2015.

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01), relata que realiza operações de importação e comercialização de medicamentos tanto para o mercado especializado (privado) como para órgãos públicos, especificamente o Ministério da Saúde. Dentre esses medicamentos encontra-se o produto ABATACEPTE, classificado no código 3002.10.29 da Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado (NCM/SH), arrolado no Anexo Único do Convênio ICMS-87/2002, que concede isenção do imposto nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública.

2. Prossegue, informando que a mercadoria citada é embalada e rotulada de formas distintas, sendo uma delas destinada ao atendimento do mercado em geral (operação tributada) e outra destinada especificamente para atendimento a órgãos públicos (operação isenta com direito à manutenção do crédito), de forma a atender legislação do setor. Informa que, caso a mercadoria tenha sido importada para atender ao setor público e, por algum motivo, a operação não ocorra, essa mercadoria deve ser obrigatoriamente destruída, seguindo determinação da ANVISA, não sendo, sob qualquer hipótese, comercializada com outros clientes.

3. Esclarece que vem recolhendo normalmente o imposto devido no momento do desembaraço aduaneiro do medicamento, e que em razão da realização de parte das suas vendas com o benefício da isenção, vem acumulando elevado saldo credor de ICMS.

4. Transcreve o artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000 e expõe seu entendimento, baseado no artigo 6º da Lei nº 6.374/1989, de que a isenção do imposto prevista no Convênio ICMS-87/2002 deveria ser aplicável também na operação de importação dessas mercadorias, quando destinadas a órgãos públicos.

5. Requer, por fim, a confirmação do entendimento apresentado no item 4 supra.

6. Informamos que o artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000 não estende o benefício isentivo para as operações de importação dos fármacos e medicamentos relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-87/2002. Gozam desse benefício, exclusivamente, as operações de saídas que destinem fármacos e medicamentos, relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-87/2002, a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas, desde que cumpridas todas as condições exigidas pela citada norma legal.

7. Na situação sob análise, considerando que a Consulente realizará a importação das mercadorias e posteriormente as revenderá para órgão da Administração Pública, esclarecemos que ocorrerão dois fatos geradores distintos, ambos sujeitos à incidência do ICMS no âmbito do Estado de São Paulo: (i) o primeiro ocorrerá no desembaraço da mercadoria em território paulista (artigo 2º, IV, do RICMS/2000); (ii) o segundo ocorrerá na saída do medicamento importado do estabelecimento da Consulente com destino ao órgão público (artigo 2º, I, do RICMS/2000), sendo apenas esta segunda operação abrangida pelo benefício isentivo estabelecido pelo Convênio em tela.

8. Atente-se que o § 2º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000 (§ 2º da cláusula primeira do Convênio ICMS-87/2002) prevê a manutenção do crédito do imposto relativo à operação antecedente, realizada diretamente pelo industrial ou importador, à saída do fármaco ou medicamento com destino às entidades públicas referidas no caput do dispositivo. Depreende-se, portanto, que se há a previsão de manutenção do crédito referente à operação antecedente realizada pelo importador, tal operação (importação) deve ser normalmente tributada.

9. Por fim, cumpre-nos esclarecer a situação a respeito do aproveitamento do crédito referente às mercadorias que, destinadas originalmente a órgãos públicos, não sejam, por algum motivo, comercializadas, sendo destruídas pela Consulente. Em conformidade com o princípio da não-cumulatividade (artigo 59 do RICMS/2000), é permitida a compensação do valor do imposto devido em cada operação com o anteriormente cobrado, relativamente à mercadoria entrada no estabelecimento.

9.1. Como regra, operações isentas acarretam o estorno do crédito relativo à operação anterior (artigo 60, inciso II, RICMS/2000), exceto quando a legislação prever o contrário, justamente a hipótese em que se enquadra a comercialização de medicamentos amparada pelo Convênio ICMS-87/2002. Entretanto, como dispõe o § 2º da Cláusula primeira desse convênio, "não será exigido o estorno do crédito do imposto relativo à operação antecedente à saída do fármaco ou medicamento (...)" (grifo nosso). Assim, a manutenção do crédito cobrado na importação do medicamento em tela está condicionada à ocorrência da respectiva saída da mercadoria (isenta), destinada a órgãos públicos, nos termos do convênio.

9.2. Portanto, caso essa saída não ocorra e o medicamento seja destruído pela Consulente (não havendo qualquer comercialização posterior), o crédito correspondente à sua aquisição (importação) deverá ser estornado, nos termos do artigo 59 c/c artigo 67, inciso I do RICMS/2000.