RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5797/2015, de 10 de Dezembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/03/2016.

Relato

1. A Consulente, comerciante atacadista de mercadorias em geral, estabelecida no Estado de Santa Catarina afirma que importa bicicletas, classificadas no código 8712.00.10 da NCM, e lâmpadas elétricas, classificadas na posição 8539 da NCM, que são posteriormente remetidos para sua filial paulista (atacadista) que funciona como centro de distribuição para o restante do país.

2. Cita o Protocolo ICM 17/85, o qual dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com lâmpada elétrica entre diversos Estados (entre eles os Estado de São Paulo e Santa Catarina), e o Protocolo ICMS 109/12, o qual dispõe sobre a substituição tributária por contribuinte paulista nas operações interestaduais com bicicletas com destino a estabelecimento localizado em Santa Catarina, e apresenta os seguintes questionamentos:

2.1. Se nessas operações que envolvem a saída dessas mercadorias (bicicletas e lâmpadas elétricas) ou ainda outras sujeitas ao regime de substituição tributária de acordo com Convênio ou Protocolo ICMS firmado entre os Estados de Santa Catarina e São Paulo, procedentes do seu estabelecimento localizado no Estado de Santa Catarina, com destino ao estabelecimento filial localizado no Estado de São Paulo, ambos estabelecimentos comerciais que não exercem atividade industrial, deve o remetente assumir a responsabilidade pelo destaque e pagamento do ICMS devido ao Estado de São Paulo por substituição tributária.

2.2. Se o recolhimento antecipado, conforme disciplina do artigo 426-A do RICMS/00, apenas se aplica na hipótese de não existir acordo (Convênio ou Protocolo) firmado pelo Estado de São Paulo com o Estado do estabelecimento remetente, atribuindo a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST ao remetente localizado em outro Estado.

2.3. Sendo positiva a resposta à pergunta anterior, se no caso em hipótese, por se tratar de transferência entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular (independentemente da qualificação jurídica de industrial, comercial ou importador) é afastada a hipótese de recolhimento do ICMS-ST na entrada?

Interpretação

3. Preliminarmente, esclarecemos que a presente resposta ater-se-á à análise da aplicabilidade ou não da substituição tributária nas operações interestaduais com bicicletas, classificadas no código 8712.00.10 da NCM, e com lâmpadas elétricas, classificadas na posição 8539 da NCM, em que o estabelecimento remetente dessas mercadorias está localizado no Estado de Santa Cataria e as destina a estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do remetente. Assim, quanto às operações com "outras mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária de acordo com Convênio ou Protocolo ICMS firmado entre os Estados de Santa Catarina e São Paulo" mencionadas no relato, a Consulente poderá formular nova consulta, desde que observe as disposições do artigo 513, II, "a" e "c" do RICMS/00, esclarecendo, especialmente, quais as descrições e as classificações fiscais dessas "outras mercadorias".

4. Esclarecemos também que, uma vez que, nos casos de importação, o local da operação para efeito de cobrança do ICMS é o do estabelecimento onde ocorrer a sua entrada física (artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar 87/96, em conformidade com a alínea "a" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal), a presente resposta partirá da premissa de que as mercadorias em questão (bicicletas e lâmpadas elétricas), importadas pela Consulente e desembaraçadas no Estado de Santa Catarina, entraram fisicamente em seu estabelecimento localizado naquele Estado, e, posteriormente, houve a transferência das mesmas mercadorias para o estabelecimento filial paulista.

5. Sendo assim, informamos que o Protocolo ICMS 109/12 determina que aplica-se a substituição tributária somente nas operações interestaduais com bicicletas com destino a estabelecimento localizado em Santa Catarina. Portanto, nas remessas de bicicletas destinadas a estabelecimento paulista não deve haver a retenção e pagamento do imposto por parte do remetente catarinense.

6. Não obstante a inaplicabilidade da substituição tributária na operação interestadual, as bicicletas e outros ciclos (incluídos os triciclos), sem motor, classificados na subposição 8712.00 da NBM/SH, estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z5 do RICMS/00 nas operações internas neste Estado de São Paulo:

"Artigo 313-Z5 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

(..)

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se a triciclos, patinetes, carros de pedais e outros brinquedos semelhantes de rodas, carrinhos para bonecos, bonecos, outros brinquedos, modelos reduzidos e modelos semelhantes para divertimento, mesmo animados, e quebra-cabeças ("puzzles") de qualquer tipo, classificados na subposição 9503.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH.

(...)

4 - bicicletas e outros ciclos (incluídos os triciclos), sem motor, 8712.00;

(...)

§ 2º - Na hipótese do inciso II:

1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A;

(...)"

(grifos nossos)

7. Dessa forma, conforme disposto no inciso II do artigo 313-Z5 do RICMS/00 e do item 1 do § 2º do mesmo artigo, no recebimento da mercadoria de outra unidade da Federação sem a retenção antecipada do ICMS, o contribuinte paulista destinatário, em regra, deve recolher antecipadamente o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes, se for o caso, nos termos do artigo 426-A do RICMS/00.

8. Por sua vez, o artigo 426-A, § 6º, item 3 do RICMS/00 dispõe que:

"Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento:

I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

(...)

§ 6° - Salvo disposição em contrário, fica dispensado o recolhimento a que se refere este artigo na entrada de mercadoria destinada a:

(...)

3 - estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, que deverá observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, se, cumulativamente:

a) esse estabelecimento não for varejista;

b) a mercadoria entrada tiver sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular." (grifos nossos)

9. Diante do exposto acima, no caso em pauta, o estabelecimento atacadista localizado no Estado de São Paulo, filial da Consulente, ficará dispensado do recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A do RICMS/00, na entrada em território paulista de bicicletas, classificadas no código 8712.00.10 da NCM. O imposto devido na condição de sujeito passivo por substituição deverá ser pago segundo as normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas na legislação.

10. Relativamente às operações interestaduais com lâmpadas elétricas, classificadas na posição 8539 da NCM, remetidas por estabelecimento atacadista catarinense com destino a filial (também atacadista) paulista, apesar da previsão do § 1º da cláusula primeira do Protocolo ICM 17/85, mencionado pela Consulente, referir-se à inaplicabilidade da substituição tributária apenas às transferências de mercadoria entre estabelecimentos de empresa industrial, nesta ótica, podemos considerar que a antinomia jurídica existente entre o Protocolo ICM nº 17/85 e o conteúdo do artigo 264, inciso III do RICMS/2000, deve ser solucionada em detrimento do protocolo, ou seja, deverá prevalecer o entendimento consubstanciado na legislação paulista.

10.1. Note-se que o artigo 264, inciso III do RICMS/00 possui como fundamento o inciso II da cláusula quinta do Convênio ICMS 81/93 (que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal), segundo o qual não se aplica a substituição tributária às transferências entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, exceto varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa.

11. Portanto, da mesma forma que nas operações com bicicletas, não deverá haver a retenção antecipada de imposto por substituição tributária por parte do remetente catarinense, e ficará atribuída ao destinatário paulista, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS referente às operações subsequentes, quando da saída da mercadoria do seu estabelecimento.

12. Além disso, o estabelecimento atacadista localizado no Estado de São Paulo, filial da Consulente, ficará dispensado do recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A do RICMS/00, na entrada em território paulista de lâmpadas elétricas, classificadas na posição 8539 da NCM. O imposto devido na condição de sujeito passivo por substituição deverá ser pago segundo as normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas na legislação.

13. Por fim, ressalvamos, no que se refere à base de cálculo da operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, que a Consulente deverá observar o § 4º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96 (no qual se fundamenta o artigo 39 do RICMS/00):

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente." (g.n.)

14. Frise-se que, no caso em pauta, de transferência de mercadorias importadas, entre estabelecimentos comerciais, a base de cálculo deverá ser o valor total da importação, constante da Nota Fiscal emitida quando da entrada da mercadoria importada em seu estabelecimento, ou seja, o valor constante do documento de importação acrescido dos tributos incidentes na operação de importação e demais despesas aduaneiras (artigo 13, V, da Lei Complementar 87/96).

15. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações formuladas pela Consulente.