RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5697/2015, de 16 de Agosto de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/04/2018.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de bombas e compressores, partes e peças (CNAE 46.69-9/01), relata que importa três tipos de bombas para líquidos (classificadas nos códigos 8413.70.10, 8413.70.80 e 8413.81.00 da NBM/SH), por encomenda através de uma trading. Informa que "vem praticando a alíquota de 12% e com a utilização do convênio 52/91 (...). Aplicando sobre o NBM 8413.7010 e 8413.70.80 a redução conforme Anexo I e sobre o NBM 8413.81.00 tributação normal mesmo estando no Anexo II mas por serem bombas volumétricas."

2. Transcreve a Cláusula primeira do Convênio ICMS-52/1991.

3. Expõe os seguintes questionamentos:

3.1. "A dúvida na legislação é se podemos aplicar o diferimento desses produtos, ou seja, não destacar o ICMS para venda a Varejistas, Atacadistas e Produtores Rurais já que há uma legislação aplicável a essa operação em São Paulo de acordo com o Artigo 380-D do RICMS/91 a Resolução SF 04/98 alterada pela Resolução SF 22/99, já que a operação é taxativa e as bombas terem que ser de uso agrícola, já que algumas podem destinar a outro uso que não o agrícola."

3.2. "A dúvida na interpretação é decorrente da aquisição das bombas serem de uso agrícola, mas, nem sempre a destinação ser utilizada dentro do ramo agrícola, mas, uso industrial ou doméstico. Teremos que ser taxativos na venda e exigir do cliente documentação que comprove o destino final na venda agrícola, ou, se a bomba estiver enquadrada dentro da resolução SF 04/98 já basta para que seja diferida a tributação para o varejista, atacadista ou mesmo produtor rural de acordo com o que foi evidenciado no artigo 380-D do RICMS/1991."

Interpretação

4. Inicialmente, informamos que a Consulente, embora tenha apresentado questionamento referente, apenas, à aplicação do diferimento às operações que especifica, menciona em seu relato que também tem aplicado a tais operações a alíquota de 12% prevista no inciso V do artigo 54 do RICMS/2000 (nos termos da Resolução SF-04/1998), e a redução de base de cálculo prevista no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000 (Convênio ICMS-52/1991). Esta resposta abordará, em tese, aspectos relacionados à correta aplicação desses dois institutos, passando, ao final, ao enfrentamento da dúvida apresentada com relação ao diferimento.

5. Transcrevemos, a seguir, trechos da legislação pertinentes à aplicação da alíquota de 12% às operações internas em tela:

"REGULAMENTO DO ICMS (RICMS/2000)

SEÇÃO II - DA ALÍQUOTA

Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

V - implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso desde que não abrangidos pelo inciso III do artigo 53, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas pelo Poder Executivo;"

"RESOLUÇÃO SF- 04/98, de 16-01-98

(...)

ANEXO II

Máquinas e Implementos Agrícolas com alíquota de 12%

(...)

12 Bombas para uso exclusivamente na produção agrícola 8413.81.00"

(grifo nosso)

6. Cumpre-nos ressaltar que, das três mercadorias indicadas pela Consulente em seu relato (item 1 desta resposta), apenas uma delas está discriminada na Resolução SF-04/1998 (que, por sua vez, apresenta a relação das mercadorias sujeitas à alíquota prevista no artigo 54, inciso V do RICMS/2000). Ademais, a Decisão Normativa CAT-03/2013 esclareceu alguns aspectos importantes a respeito da aplicação da alíquota de 12% nas operações internas com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e máquinas e implementos agrícolas, nos termos transcritos a seguir:

"1. O artigo 34, § 1º, item 23, da Lei 6.374/89 fixou a alíquota do ICMS em "12%, nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, [...] observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo."

2. A relação das máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e das máquinas e implementos agrícolas a que se refere o citado dispositivo está prevista na Resolução SF-4/98 (Anexos I e II).

3. Os adjetivos "industriais" e "agrícolas", como ocorre com a maioria dos termos, podem comportar mais de um significado. Especialmente no que diz respeito ao termo "industrial", ele pode ser tomado em um sentido mais restrito ou mais amplo, o que altera sensivelmente a construção do sentido da interpretação. Ou seja, uma máquina, aparelho ou equipamento pode ou não ser considerado industrial, dependendo do conteúdo semântico que seja atribuído a esse adjetivo.

4. Contudo, no caso em análise, há uma relação expressa de bens e mercadorias (com descrição detalhada e a respectiva classificação no código da NBM/SH) constantes dos Anexos I e II da Resolução SF-4/98.

5. Isso significa que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da citada relação, já considerou, a priori, que os mesmos ostentam as características de industriais ou agrícolas.

6. É por essa razão que essa relação é considerada de natureza taxativa, ou seja, comporta exclusivamente as máquinas, aparelhos, equipamentos e implementos que discrimina, por coincidência da descrição e da classificação no código da NBM/ SH (sem restrições ou elastecimentos)."

7. Ou seja, das mercadorias comercializadas pela Consulente, apenas aquela classificada no código 8413.81.00 da NBM/SH e cuja descrição seja "bomba para uso exclusivamente na produção agrícola" fará jus à aplicação da alíquota de 12% nas suas operações internas, cabendo à Consulente tal verificação, uma vez que a partir dos dados fornecidos não é possível a este órgão consultivo manifestar-se conclusivamente a respeito.

8. Transcrevemos, a seguir, trechos da legislação pertinentes à redução de base de cálculo em tela:

" REGULAMENTO DO ICMS (RICMS/2000)

ANEXO II - REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO

(Relação a que se refere o artigo 51 deste regulamento)

Artigo 12 (MÁQUINAS INDUSTRIAIS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS-52/91, de 26 de setembro de 1991, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais a seguir indicados (Convênio ICMS-52/91): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os incisos, pelo Decreto 56.804, de 03-03-2011; DOE 04-03-2011; Retificação DOE 10-03-2011; Efeitos desde 01-03-2011)

I - nas operações interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais:

a) com alíquota de 7% - com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo - 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento);

b) com alíquota de 12% - com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo - 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento);

II - nas operações interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais realizadas com consumidor ou usuário final, não-contribuinte, e nas operações internas - 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento);

III - nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas:

a) com alíquota de 7% - com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo - 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

b) com alíquota de 12% - com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo - 7% (sete por cento);

IV - nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas, realizadas com consumidor ou usuário final, não-contribuinte, e nas operações internas - 5,6% (cinco inteiros e seis décimos por cento)."

"CONVÊNIO ICMS 52/91

Concede redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas.

(...)

ANEXO I

(CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 52/91)

MÁQUINAS, APARELHOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS

(...)

10. 1 Eletrobombas submersíveis 8413.70.10

10. 2 Bombas centrífugas, de vazão inferior ou igual a 300 litros por minuto 8413.70.80

(...)

ANEXO II

(CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 52/91)

MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS

(...)

20 Outras bombas, cujo funcionamento não seja o mesmo das bombas volumétricas ou centrífugas 8413.81.00" (g.n.)

9. A já citada Decisão Normativa CAT-03/2013 também se manifestou a respeito da aplicação dessa redução de base de cálculo, nos termos transcritos a seguir:

"8. A fundamentação jurídica que embasa esta Decisão Normativa aplica-se sem ressalvas, pelas mesmas razões de direito nela consubstanciadas, às operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e com máquinas e implementos agrícolas arrolados no artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS, que implementa o Convênio ICMS 52/91, de 26-09-1991."

10. Da mesma forma, portanto, das mercadorias indicadas pela Consulente, apenas aquelas que contenham a descrição expressa nos itens 10.1 e 10.2 do Anexo I e 20 do Anexo II do Convênio ICMS-52/1991 farão jus ao benefício da redução da base de cálculo, respeitadas, por óbvio, as demais condições estabelecidas pelo artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000. Também, neste caso, não é possível que este órgão consultivo se manifeste conclusivamente a respeito (tanto por falta de informações sobre as mercadorias, como por falta de informações sobre o Estado de destino das mesmas), cabendo à Consulente tal verificação.

11. Caso a Consulente venha procedendo de forma diversa ao exposto nos itens 5 a 10 desta resposta (portanto, em desacordo com a legislação vigente), sugerimos que se dirija ao Posto Fiscal de sua vinculação para as regularizações necessárias, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea).

12. Passamos, agora, à análise do questionamento apresentado pela Consulente quanto à aplicação do diferimento a suas operações (subitens 3.1 e 3.2). Esclarecemos que o dispositivo citado pela Consulente (artigo 308-D do RICMS/1991) encontra-se revogado desde 1º de janeiro de 2001, data em que entrou em vigor o Decreto nº 45.490/2000, que aprovou o atual Regulamento do ICMS no Estado de São Paulo (RICMS/2000).

13. O diferimento aplicável às operações internas (ou seja, somente àquelas realizadas em território paulista) com máquinas e implementos agrícolas encontra-se disciplinado atualmente no Decreto nº 51.608/2007, cujo teor transcrevemos a seguir:

"DECRETO Nº 51.608, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2007

(DOE de 27-02-2007)

Implementa sujeição passiva por substituição na sistemática de lançamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente nas saídas internas de máquinas ou implementos agrícolas

(...)

Artigo 1° - Nas sucessivas saídas internas de máquina ou implemento agrícola, o lançamento do ICMS incidente fica diferido para o momento em que ocorrer a saída, do estabelecimento rural, dos produtos resultantes sujeitos ao imposto.

§ 1° - O pagamento do imposto diferido será efetuado nos termos do artigo 430 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000, ressalvada a aplicação do disposto no artigo 432 desse mesmo Regulamento.

§ 2° - As máquinas e os implementos agrícolas a que se refere este artigo são os discriminados na relação prevista no inciso V do artigo 54 do referido Regulamento do ICMS.

Artigo 2° - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos para fatos geradores que ocorrerem a partir de 1° de fevereiro de 2007."

14. Dessa forma, para a aplicação do diferimento em questão, é necessário que o adquirente das mercadorias seja estabelecimento rural (nos termos do inciso VI e § 2º do artigo 4º e do inciso III do artigo 17, ambos do RICMS/2000), que utilize os equipamentos adquiridos na agricultura, cujos produtos, em sendo tributados, conterão a carga tributária cuja responsabilidade compete ao adquirente da máquina ou implemento adquirido.

15. Admite-se, igualmente, a aplicação do diferimento (além da hipótese de saída do fabricante, destinada diretamente a estabelecimento rural), na saída do fabricante ou importador com destino a distribuidor comercial ou revendedor de máquinas e implementos agrícolas que comercialize estas mercadorias com estabelecimento rural. Deve ser observado que a regra do artigo 1º do Decreto nº 51.608/2007 prevê a aplicação do diferimento do lançamento do ICMS nas sucessivas saídas internas de máquina ou implemento agrícola, para o momento em que ocorrer a saída, do estabelecimento rural, dos produtos resultantes sujeitos ao imposto. Assim, é condição, para a aplicação do diferimento, que as mercadorias ali relacionadas se destinem, em última etapa, a estabelecimento rural, contribuinte do ICMS.

15.1. Ressaltamos, contudo, que o imposto devido no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada deve ser recolhido normalmente pelo importador, nos termos previstos na legislação, independente da aplicação do regime do diferimento às sucessivas saídas da mercadoria.

16. No tocante ao disposto no § 2º do artigo 1º do Decreto nº 51.608/2007, cabe observar que a relação de que trata o inciso V do artigo 54 do Regulamento, por sua vez, foi aprovada pela Resolução SF-04/1998, constando de seu Anexo II (Relação de Máquinas e Implementos Agrícolas). E, conforme já esclarecido anteriormente, as relações de produtos constantes nos anexos da Resolução SF-04/1998 têm natureza taxativa, ou seja, comportam somente os produtos que discriminam, quando relacionados, por sua descrição e código da NBM que indicam.

17. Assim, para que as operações de saída de máquinas e implementos agrícolas estejam amparadas pelo diferimento de que trata o Decreto nº 51.608/2007, é preciso que sejam preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

17.1. que as máquinas e implementos agrícolas estejam incluídos, por sua descrição e código da NBM/SH, na relação constante no Anexo II da Resolução SF-04/1998 (o que não é possível concluir com base nas informações apresentadas no relato)

17.2. que suas saídas ocorram dentro do território do Estado de São Paulo (dado também não informado);

17.3. que se destinem exclusivamente a uso de estabelecimento rural (ou a revendedor que promoverá nova saída destinada a estabelecimento rural), contribuinte do ICMS, definido no item 14 supra, cujos produtos sujeitem-se à incidência do imposto. Portanto, não é aplicável o diferimento sob análise às saídas internas destinadas a estabelecimentos que não se qualificam como estabelecimento rural, tais como os que exercem exclusivamente atividades industriais.

18. Diante do exposto, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5699/2015, de 16 de Agosto de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/04/2018.

Relato

1. A Consulente, com CNAE principal relativa a "lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares", informa que adquire de fornecedores localizados em outros Estados, produtos da indústria alimentícia sujeitos ao regime de substituição tributária dentro do Estado de São Paulo.

2. Relata que realiza operações de venda de refeições através dos serviços de lanchonete, e que os produtos adquiridos são utilizados na cozinha dessa lanchonete para o preparo dos alimentos ou disponibilizados para que seus clientes as acrescentem a esses alimentos em seu estabelecimento.

3. Afirma que, com base no inciso I do artigo 264 do RICMS/00 que determina que a substituição tributária não se aplica na saída de mercadoria destinada à integração ou consumo em processo de industrialização, seus fornecedores não recolhem o imposto antecipadamente por substituição tributária, por entenderem que esses produtos são utilizados para na preparação de alimentos.

4. Diante do exposto, a Consulente tem dúvida quanto à obrigatoriedade do recolhimento antecipado do imposto na entrada dessas mercadorias no Estado de São Paulo, conforme determina o artigo 426-A do RICM/00.

5. Por fim, cita a Resposta de Consulta nº 560/10, ("ICMS - Substituição tributária - Saída, promovida por substituto tributário, de mercadorias relacionadas, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, com destino a cozinhas industriais e restaurantes paulistas, para serem utilizadas diretamente no preparo de alimentos ou disponibilizadas para que comensais as acrescentem a esses alimentos - Inaplicabilidade da retenção antecipada do imposto relativamente às saídas internas subseqüentes, em razão do disposto no inciso I do artigo 264 do mesmo Regulamento."), disponível no site da Secretaria da Fazenda, e que como seu caso se aplicaria à hipótese ali prevista, estaria a Consulente de modo similar dispensa do recolhimento antecipado do imposto.

Interpretação

6. Preliminarmente, informamos que há precedentes publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições. Estes precedentes adotaram como premissa que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições ou disponibilizando-os em seu estabelecimento para que seus clientes os adicionem aos lanches. Naquelas oportunidades, esta Consultoria Tributária se manifestou no sentido de que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/00 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída de mercadoria destinada a estabelecimento que as adquire para integração.

7. Também, no presente caso, a Consulente (lanchonete) utiliza integralmente os produtos alimentícios adquiridos na preparação de refeições/lanches ou os disponibiliza para que seus clientes (comensais) os adicionem aos lanches preparados.

8. Desse modo, consideradas as premissas constantes no item 6 supra, a Consulente, tendo em vista o disposto no artigo 264, I e também no artigo 426-A, § 6º, item 1, ambos do RICMS/00, não se sujeita à retenção antecipada do ICMS na aquisição interestadual de produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do mesmo Regulamento, que se destinar a seu estabelecimento (lanchonete), não para revenda mas para fins de utilização exclusiva como ingrediente na preparação de refeições ou lanches, ou disponibilizando-os para que comensais os acrescentem a essas refeições.

9. Todavia, a Consulente deverá manter documentos e provas que demonstrem que a totalidade dos produtos alimentícios adquiridos serão destinadas à preparação de refeições ou disponibilizadas para seus clientes os acrescentem às refeições, não sendo objeto de comercialização (ou de outra operação) subsequente da forma como foi adquirido.