RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5693/2015, de 04 de setembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/10/2015.

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "fabricação de móveis com predominância em madeira", informa (i) que adquire agendas personalizadas para distribuição de forma gratuita a seus clientes espalhados por todo o território nacional a título de "brinde"; e (ii) que também manda confeccionar catálogos de seus produtos a serem distribuídos para seus representantes comerciais como instrumento de trabalho para a realização das vendas.

2. Diante disso, quanto às agendas personalizadas, a Consulente questiona se: (i) elas são consideradas brindes e, portanto, devem seguir o regramento tributário do artigo 456 do RICMS/2000; e (ii) ao adquirir, de contribuinte paulista, agendas enquadradas no regime de substituição tributária e com o imposto já retido anteriormente pelo substituto tributário, ainda assim, haveria débito do imposto na saída do estabelecimento da Consulente.

3. Já, quanto aos catálogos confeccionados para distribuição aos representantes comerciais, questiona se (i) eles são considerados material de uso e consumo; (ii) se na saída para o representante comercial há a necessidade de emissão de Nota Fiscal e qual seria, então, o CFOP que deve constar; e (iii) se deve haver o destaque do ICMS nessa saída.

4. Preliminarmente, cumpre esclarecer que a presente resposta parte da premissa de que a aquisição das agendas personalizadas a serem distribuídas de forma gratuita é realizada diretamente do fabricante que as confecciona com características próprias para Consulente e, então, não se trata, portanto, de aquisição de agendas de estabelecimentos comerciais atacadistas ou varejistas. Além disso, acerca dos catálogos a serem distribuídos, também de forma gratuita, para representantes comerciais, parte-se da premissa de que são adquiridos diretamente da indústria gráfica que os confecciona de modo personalizado, sob encomenda da Consulente, e que esses são feitos de papel, papelão ou papel plastificado.

5. Feitas essas considerações preliminares, salienta-se que, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final." Sendo assim, as agendas personalizadas adquiridas pela Consulente podem ser caracterizadas como brindes na medida em que: (i) não constituem objeto normal da atividade do contribuinte; e (ii) são adquiridas para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

6. Isso posto, ressalta-se que existe a previsão legal constante do artigo 313-Z13, § 1º, item 26, para a aplicação do regime de substituição tributária nas operações com agendas. Entretanto, cumpre esclarecer que este órgão consultivo já se manifestou, em outras oportunidades, no sentido de que não é cabível a aplicação simultânea da sujeição passiva por substituição e do tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000, pelas razões a seguir expostas.

7. Com efeito, a sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-Z9 do RICMS/2000 consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:

7.1. que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000;

7.2. que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;

7.3. que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

8. Entretanto, conforme transcrição do artigo 455 do RICMS/2000 acima exposta, do conceito de brinde, verifica-se:

8.1. a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/2000 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);

8.2. a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto;

8.3. que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelos critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários).

9. Portanto, do cotejo entre o exposto nos itens 7 e 8, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes quando da aquisição de substituto tributário. Sendo assim, com base no exposto nesses itens precedentes, conclui-se que, às empresas que adquirem mercadorias caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, para distribuição por conta própria, quando da aquisição de fabricante, substituto tributário, aplica-se o tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 desse regulamento, não sendo cabível a aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-Z13, I e § 1º, do RICMS/2000.

10. A fim de assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os referidos produtos, é necessário que a Consulente forneça para o fabricante de quem adquire o produto "agenda personalizada", objeto de questionamento, para cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da sua atividade e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor ou usuário final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000.

11. Ainda, convém enfatizar os seguintes pontos:

11. 1 se eventualmente a Consulente promover a comercialização de qualquer das mercadorias adquiridas para distribuição como brinde, deverá efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000);

11. 2 a nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor da Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação ou semelhante: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z13, I, do RICMS/2000 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brinde, nos termos do artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a consumidor ou usuário final";

12. Finalmente quanto à questão das agendas personalizadas para distribuição gratuita a título de brindes, reitera-se que esta resposta partiu da premissa de que elas são adquiridas de fabricante e confeccionadas sob encomenda pela Consulente. Caso a aquisição seja realizada via distribuidores paulistas, substituídos tributários, então, a Consulente deve ingressar com nova consulta melhor explicando a situação fática..

13. Feitas essas considerações acerca da distribuição de agendas a título de brindes, cumpre, então, analisar as operações de distribuição gratuita de catálogos personalizados para representantes comerciais os utilizarem como instrumento auxiliar nas respectivas vendas.

14. Com efeito, o material gráfico publicitário e expositivo, confeccionado em materiais de baixo valor e destinado exclusivamente à publicidade de produtos fabricados e/ou comercializados pelo remetente, se enquadram na categoria de impressos personalizados. Sendo assim, os catálogos encomendados pela Consulente, destinados à mera exposição dos produtos por ela comercializados e/ou fabricados (ou seja, estrita utilidade em seu benefício), e confeccionados em materiais simples, tais como papel, papelão e papel plastificado são considerados impressos personalizados.

15. Desse modo, e em relação a esses materiais, na saída isolada do estabelecimento da Consulente, não há fato gerador do ICMS e, portanto, não enseja a emissão de Nota Fiscal (entendimento extraído do artigo 204 do RICMS/2000).

16. Dito isso, cumpre registrar que, visto a não necessidade de emissão de Nota Fiscal na remessa desse tipo de material gráfico, o contribuinte, para se resguardar e caso entenda prudente, poderá emitir documento interno que esclareça a situação, e se lhe convir, fazendo menção a Resposta à Consulta que lhe assegure tal condição. Frise-se que para a fiscalização do ICMS basta que o contribuinte possa provar de modo idôneo as referidas ocorrências.

17. Por fim, reitera-se que caso os catálogos encomendados pela Consulente não sejam confeccionados em papel, papelão ou papel plastificado, então, a Consulente deverá ingressar com nova consulta para análise da operação, oportunidade em que deve trazer maiores informações acerca desses catálogos, inclusive anexando-os.