RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5623/2015, de 12 de Agosto de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/08/2015.

1. A Consulente, comerciante atacadista de leite e laticínios, por sua CNAE principal, e comerciante atacadista de produtos alimentícios em geral, por sua CNAE secundária, afirma que adquire de uma empresa importadora o produto denominado "chantilly", em embalagens de 250 gramas e classificado no código 1517.90.90 da NCM.

2. Expõe seu entendimento de que "segundo o NCM acima (15179090), este pertence ao Capítulo e Posição 15.17, do grupo de MARGARINA, que, nos termos da letra "K" do item 3, do artigo 313-W do RICMS/00, a margarina estaria enquadrada como produto no regime de Substituição Tributária. Entretanto, a subposição e o subitem - 90.90, também destacados na nota fiscal se trata de OUTROS PRODUTOS, outras preparações de produtos alimentícios, que não tem nada a ver com MARGARINA, e portanto não teria substituição tributária".

3. Dessa forma, para a Consulente, "o produto CHANTILLY não se enquadra no item 3 do artigo 313-W do RICMS/00". Relata que ao verificar a composição do produto adquirido "podemos constatar que não se trata de MARGARINA, mas sim de um creme vegetal, que depois de pronto serve para acompanhar morangos, sorvetes, sobremesas, salada de frutas e café" e que a empresa importadora emite a Nota Fiscal de venda com destaque do ICMS, sem enquadrar a mercadoria no regime de substituição tributária.

4. Por fim questiona:

"O produto CHANTILLY - questionado pela Consulente - está sujeito ao regime de substituição tributária? Está correto o procedimento da empresa importadora em destacar o ICMS na nota fiscal. A consulente, por sua vez, poderá se creditar do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal?"

5. Relativamente à aplicabilidade da substituição tributária às mercadorias previstas no RICMS/00, a Decisão Normativa CAT-12/09 determina que estão sujeitas à essa sistemática as operações com mercadorias expressamente arroladas no RICMS/00, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

6. Transcrevemos o artigo 313-W, inciso I e §1º, item 3, alínea "k", do RICMS/00:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

3 - laticínios e matinais:

(...)

k) margarina e creme vegetal, em recipiente de conteúdo inferior a 1 kilo, exceto as embalagens individuais de conteúdo igual ou inferior a 10 gramas, 15.17;" (grifo nosso)

7. Da leitura do dispositivo acima transcrito depreende-se que o produto descrito como "creme vegetal" comercializado em recipiente de conteúdo inferior a 1 kilo, exceto as embalagens individuais de conteúdo igual ou inferior a 10 gramas, que estejam classificados na posição 15.17 da NBM/SH está submetido ao regime de substituição tributária, nas operações internas neste Estado de São Paulo.

8. Observamos que as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) referente à posição 15.17 ("Margarina; misturas ou preparações alimentícias de gorduras ou de óleos animais ou vegetais ou de frações das diferentes gorduras ou óleos do presente capítulo, exceto as gorduras e óleos alimentícios e respectivas frações, da posição 15.16") esclarece:

"A posição compreende a margarina e outras misturas e preparações alimentícias de gorduras ou de óleos animais ou de frações de diversas gorduras ou óleos do presente Capítulo exceto os da posição 15.16. Trata-se, geralmente, de misturas ou de preparações líquidas ou sólidas:

1) de diferentes gorduras ou óleos animais ou das respectivas frações;

2) de diferentes gorduras ou óleos vegetais ou das respectivas frações; ou

3) simultaneamente de gorduras ou óleos animais e vegetais ou das respectivas frações.

Os produtos da presente posição cujos óleos ou gorduras possam ter sido previamente hidrogenados, podem ser emulsionados (com leite desnatado, por exemplo), malaxados, texturizados (modificada a textura ou a estrutura cristalina), etc., e podem conter pequenas quantidades de lecitina, fécula, corantes orgânicos, aromatizantes, vitaminas, manteiga ou outras matérias gordas provenientes do elite (respeitadas as limitações prevista na Nota 1.c do presente capítulo).

(...)"

9. Diante do exposto acima, depreende-se que, por sua composição e conforme a própria Consulente ressalta em seu relato, o produto "chantilly" corresponde à descrição "creme vegetal" e, desta forma, as operações com referida mercadoria encontram-se sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/00, por se encontrar arrolada, por sua descrição e classificação fiscal, na alínea "k" do item 3 do § 1º do referido artigo.

10. Sendo assim, a empresa importadora, fornecedora da Consulente, deveria ter realizado a retenção e pagamento do ICMS devido pelas operações subsequentes neste Estado, na qualidade de substituta tributária, conforme prevê o inciso I do artigo 313-W do RICMS/00 ao remeter tal mercadoria com destino ao estabelecimento da Consulente.

11. Para corrigir tal situação, a Consulente deverá solicitar à empresa remetente da mercadoria uma Nota Fiscal Complementar, com a devida retenção do imposto por substituição tributária, visto que não foi efetuada na época própria. A esse respeito, observamos que o inciso IV e o § 2º do artigo 182 do RICMS/00 possibilita a emissão de Nota Fiscal Complementar:

"Artigo 182 - Os documentos fiscais previstos no artigo 124 serão também emitidos, conforme o caso:

(...)

IV - para lançamento do imposto, não efetuado em época própria, em virtude de erro de cálculo ou de classificação fiscal, ou outro, quando a regularização ocorrer no período de apuração do imposto em que tiver sido emitido o documento fiscal original;

(...)

§ 2º - Na hipótese do inciso III ou IV, se a regularização se efetuar após período mencionado, o documento fiscal também será emitido, devendo o contribuinte:

1 - recolher em guia de recolhimentos especiais a diferença do imposto com as especificações necessárias à regularização, indicando, na via do documento presa ao talão, essa circunstância, bem como o número da autenticação e a data da guia de recolhimento;

2 - efetuar, no livro Registro de Saídas:

a) a escrituração do documento fiscal;

b) a indicação da ocorrência, na coluna "Observações", nas linhas correspondentes aos lançamentos do documento fiscal original e do documento fiscal complementar;

3 - registrar o valor do imposto recolhido na forma do item 1 no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Estornos de Débitos", com a expressão "Diferença do Imposto - Guia de Recolhimento nº ..., de ../../..

"."

12. A Consulente, por sua vez, na condição de substituída tributária, deve escriturar os documentos fiscais emitidos pela empresa fornecedora das mercadorias, de acordo com as determinações do artigo 278 do RICMS/00, como "Operações sem Crédito do Imposto":

"Artigo 278 - O contribuinte substituído, relativamente às operações com mercadoria ou prestações de serviço recebidas com imposto retido, escriturará o livro Registro de Entradas e o Registro de Saídas na forma prevista neste regulamento, com utilização da coluna "Outras", respectivamente, de "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto" e "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto" .

§ 1º - O valor do imposto retido ou de parcela do imposto retido, indicado no documento fiscal:

1 - não será incluído na escrituração da coluna "Outras";

2 - será indicado na coluna "Observações", ressalvado o disposto no parágrafo seguinte.

§ 2º - Na escrituração, no livro Registro de Entradas, de Nota Fiscal que acoberte operações interestaduais sujeitas ou não ao imposto, cujas mercadorias estejam sujeitas ao regime de substituição tributária, os valores do imposto retido relativo a tais operações serão lançados, separadamente, na coluna "Observações".

§ 3º - Sem prejuízo da escrituração prevista neste artigo, a Secretaria da Fazenda poderá estabelecer disciplina para o lançamento de outros elementos inerentes à substituição tributária nos livros fiscais."

13. Por fim, lembramos que tanto a Consulente como sua fornecedora, caso necessitem de orientação de natureza procedimental (técnico-operacional), devem dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades.