RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5542/2015, de 28 de Julho de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 28/07/2015.

1. A Consulente - dentre cujas atividades econômicas exercidas estão as de "lojas de departamentos ou magazines" e "comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo", conforme suas respectivas CNAE 47.13-0/01 e47.53-9/00 declaradas em seu CADESP - apresenta consulta nos seguintes termos:

"Estamos adquirindo um CD musical + DVD musical, formando um KIT. Porém ambos os itens possuem suas próprias classificações fiscais; CD"s musicais 8523.49.10 e DVD"s 8523.49.90 na NCM/SH que são passivas de substituição tributária conforme Portaria CAT-07/14 e há Protocolo de ICMS 19/85 que atribui a responsabilidade do recolhimento do imposto relativo as operações subsequentes ICMS-ST ao remetente da mercadoria estabelecido no Estado do Amazonas.

1. A Consulente, [...], informa que compra "CD"s e DVD"s" de um fabricante estabelecido no Estado do Amazonas.

2. Inicialmente, observa-se que o Fabricante informa que os produtos classificam-se no código 8523.49.90 na NCM/SH formando um KIT, de procedência Nacional "CST (410)".

3. De acordo com o artigo 127, inciso IV do Regulamento do ICMS (RICMS/00), o remetente deverá emitir nota fiscal contendo, no campo "Dados do Produto", dentre outras, as informações exigidas nas alíneas "b", "c", "g" do referido artigo.

- "a descrição dos produtos, compreendendo: nome, marca, tipo, modelo, série, espécie, qualidade e demais elementos que permitam sua perfeita identificação;"

- "o código estabelecido na Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado - NCM/SH, nas operações realizadas por estabelecimento industrial ou a ele equiparado,

nos termos da legislação federal, e nas operações de comércio exterior"

- "o valor unitário dos produtos;"

4. A legislação paulista prevê também no § 3º do artigo 273 do RICMS/2000, quando um mesmo documento Fiscal referir-se, além de operações sujeitas ao imposto, também a outras, não sujeitas, cujas mercadorias se submetam ao regime de substituição tributária em operações subsequentes, o substituto deverá indicar o valor do imposto retido referente a umas e a outras separadamente, no campo Informações Complementares.

5. A consulente informa que o destaque e recolhimento por substituição tributária foi efetuado pelo estabelecimento fabricante na sua condição de contribuinte substituto, conforme cláusula primeira do Protocolo 19/1985.

6. Visto que no §º 3 do artigo 273 do RICMS/200 diz que (..) O substituto deve indicar o valor do imposto retido referente a umas e a outras separadamente e que este recolhimento foi efetuado conforme o referido protocolo.

7. No entanto, CD"s e DVD"s possuem NCM"s e MVA"s distintos segundo Portaria CAT- 07/14.

8. Devemos salientar também que a alíquota interna deste produto no Estado de destino da mercadoria é de 18% conforme artigo 52 inciso I.

9. Ante o exposto, formula a seguinte indagação.

Podemos receber os itens "CD + DVD" com o tratamento tributário de DVD musical classificado no código 8523.49.90 na NCM/SH como um "KIT"?"

2. Preliminarmente, ressalta-se que a responsabilidade pela classificação da mercadoria sob os códigos da NBM/SH é do contribuinte e que a competência para sanar quaisquer dúvidas pertinentes a tal classificação é da Receita Federal do Brasil.

3. Feita essa consideração preliminar, tem-se incialmente a comentar que "kit" é um mero conjunto de mercadorias comercializadas de forma agregada, o qual não constitui mercadoria autônoma para fins de tributação. Sendo assim, o fato de comercializar tais mercadorias em conjunto não implica na alteração do tratamento tributário aplicável, motivo pelo qual o IVA-ST aplicável será o próprio de cada mercadoria contida no "kit". Logo, deverá ser discriminado na Nota Fiscal, para cada uma das mercadorias integrantes do "kit", a descrição do produto e o respectivo código fiscal, a quantidade, o valor unitário, o valor da base de cálculo do imposto, bem como da base de cálculo da retenção e do imposto retido - essas duas últimas informações deverão ser registradas no campo "Informações Complementares" - conforme artigos 127, inciso IV, alíneas "b", "c" e "g" e 273, § 5º, ambos do RICMS/2000.

4. Isso posto, convém salientar que as Portarias que estabelecem bases de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes de mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária são constantemente atualizadas, uma vez que o IVA-ST aplicável é calculado pela Secretaria da Fazenda com base na média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado, conforme previsto no artigo 43 do RICMS/2000. Por essa razão, deve-se atentar para eventuais alterações relativamente aos IVA-ST aplicáveis aos produtos que comercializa. Contudo, atualmente, o artigo 1º da Portaria CAT-7/2014 assim estabelece:

"Artigo 1° - No período de 01-02-2014 a 31-10-2015, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-M do RICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluído os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST.

§ 1º - Para fins do disposto neste artigo, o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST será:

NCM Produto IVA-ST

8523.49.90 DVDs filmes, documentários, desenhos, produtos culturais e séries de TV 48,11%

8523.49.90 DVDs musicais, de shows, de cantores e de bandas 55,14%

8523.49.10 CDs musicais, de shows, de cantores e de bandas 58,87%

Demais produtos relacionados no artigo 313-M do RICMS 59,82%

(...)"

5. Dessa feita, o § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-7/2014, que atualmente estabelece o IVA-ST aplicável na saída de produtos fonográficos arrolados no § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000, é claro ao estabelecer: (i) que, às operações com "DVDs musicais, de shows, de cantores e de bandas", aplica-se o IVA-ST de 55,14%; e (ii) que, às operações com "CDs musicais, de shows, de cantores e de bandas", aplica-se o IVA-ST de 58,87%. Nessa esteira, reitera-se que o IVA-ST será o aplicável para cada tipo de mercadoria (CD ou DVD), independentemente de sua forma de comercialização se dar em conjunto na forma de "kit".

6. Diante disso, e tendo em vista o relato da Consulente, depreende-se que o remetente da mercadoria está emitindo Nota Fiscal em desacordo com a legislação do ICMS e suprimindo pagamento de imposto, na medida em, arbitrariamente, considera apenas o IVA-ST de DVD musical na operação de remessa em análise.

7. Sendo assim, respondendo ao questionamento da Consulente, e considerando o disposto no artigo 203 do RICMS/2000, pelo qual o destinatário da mercadoria é obrigado a exigir documento fiscal hábil que acoberte a operação, informa-se que a Consulente deve ordenar de seu fornecedor a correção dos documentos ficais com o devido pagamento do imposto, nos termos aqui mencionados.