ITCMD - Imunidade - "Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. OSCIP" (Lei federal 9.790/1999). Título de Utilidade Pública e Certificado de Entidade de Fins Filantrópico.

I - A não possibilidade de apresentação do Título de Utilidade Pública e do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos (Portaria CAT - 15/2003), em virtude das características específicas das entidades caracterizadas como OSCIP, por si só, não impede o reconhecimento da imunidade desse tipo de organização.

II - Tais documentos, que devem ser considerados sob o aspecto do devido "controle fiscal", podem ser dispensados se a entidade qualificada comprovar que efetivamente preenche os requisitos constantes no artigo 14 do Código Tributário Nacional (CTN).

1. A Consulente, com atividade principal de "associação de direito privado sem fins lucrativos", conforme suas atas de Assembleia Geral Extraordinária juntadas eletronicamente, cita a legislação sobre ITCMD e consulta:

"Considerando que o art. 150, VI, alínea "c" da Constituição Federal condiciona o gozo da imunidade ao cumprimento dos requisitos dispostos em lei, referindo-se à evidência à lei complementar (CF, art. 146, II) e, portanto, aos requisitos dispostos no art. 14 do CTN, entende a Consulente que, sob pena de inconstitucionalidade, a exigência de comprovação do Título de Utilidade Pública e do Certificado de entidade de Fins Filantrópicos, nos termos do Anexo I da Portaria CAT 15/2003 (art. 2º, §1º, item 3), para gozo da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "c" da CF reproduzida no art. 4º, IV, do Regulamento do ITCMD, não se aplica em relação às entidades de educação, na medida em que as instituições de educação sem fins lucrativos nem sempre serão também entidades beneficentes de assistência social. Ademais, tal exigência extrapola as competências previstas no art. 7º do Regulamento do ITCMD e os requisitos previstos no § 2º do art. 4º do mesmo Regulamento.

Registre-se que não é objeto da consulta o exame do preenchimento dos requisitos do art. 14 do CTN pelo Consulente ou o exame da condição de entidade de educação sem fins lucrativos para o direito à imunidade tributária. Tais pontos serão analisados no âmbito do requerimento administrativo."

1. 1Segue citando a fundamentação de sua interpretação e, por fim, a Consulente solicita a confirmação de seu entendimento de que"o requerimento de reconhecimento de imunidade das instituições de educação sem fins lucrativos independem da apresentação do Título de Utilidade Pública e do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos."

1.2 Anexa, eletronicamente, cópia de seu Estatuto Social bem como algumas Atas de Assembleias Gerais Extraordinárias realizadas em diferentes datas. Do seu Estatuto Social destacamos:

"Artigo 1º [...]

Parágrafo único: O Instituto será uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), nos termos e para todos os efeitos da Lei nº 9.790 de 23 de março de 1999 e do Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999.

Artigo 5º[...]

parágrafo 3º :"O Instituto não distribuirá entre seus Associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores eventuais excedentes operacionais brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcerias do seu patrimônio auferidos mediante o exercício de suas atividades e os aplicará integralmente na consecução de seu objeto."

2. Ao compararmosas OSCIPs com as "Organizações Sociais"(Lei nº 9.637/1998), vale observa que acitação abaixo:

"Em ambos os casos, trata-se de entidades privadas, sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos os requisitos legais,recebem uma qualificação pelo Poder Público: organização social, em um caso, e organização da sociedade civil de interesse público, em outro.A idéia é amesma que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidadepública. Uma vez qualificada pelo Poder Público, a entidade passa a receber algum tipo de auxílio por parte do Estado, dentro da atividade fomento. Só que aorganização da sociedade civil de interesse público, se comparada com aorganização social, está mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação".(Maria SylviaZanella di Pietro in "Direito Administrativo" - 17ª ed. - São Paulo: Atlas,2004, pág.422)grifos nossos.

2. 1 E a ilustre professora (titular de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo)ressalta, dentre esses requisitos, os do artigo 1º, § 1º (conceituação depessoas jurídicas sem fins lucrativos), e do artigo 2º da Lei 9.790/1999, queexclui de sua abrangência diversas modalidades de pessoas jurídicas. Ademais,destaca como características das OSCIPs aquelas constantes dos artigos 3º (áreasde atuação), 5º, 7 º, § 2º do artigo 10 (termo de parceria), artigo 11(supervisão da execução do termo de parceria) e § 2º do artigo 13 da mesma Lei9.790/1999 e também o "fomento peloPoder Público ou cooperação entre Poder Público e entidade privada,não sendoespecificadas na lei as modalidades de fomento ou cooperação; há apenas algumasreferências a bens ou recursos de origem pública"(obra citada,p. 423) - grifos nossos.

2. 2 Por fim,conclui a mestra que "a entidade privada, para ser qualificada" (como OSCIP),"tem que ter xistência legal, já que, dentre os documentos exigidos para a obtenção daqualificação, estão o `balanço patrimonial e demonstrativo de resultados doexercício´ e a `declaração de isenção do imposto de renda´(art. 5º, II e IV, daLei nº 9.790/99). Isso evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimônio esem existência real,venham apleitear o benefício.

Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privadade interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, masfazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados osrequisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no artigo 3º,por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos,atendem a necessidades coletivas" (obracitada, p. 424).

3. Por outro lado, pelo princípio da legalidade, para que a parceria, fomento ou cooperação do Poder Público com as OSCIPs, tenha por uma de suas formas a não - incidênciado ITCMD, por força da imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da CF/1988,para as instituições de educação e assistência social, faz-se necessário que se cumpram, preliminarmente, as condições genéricas (e cumulativas) constantes doartigo 14 do Código Tributário Nacional, conforme segue:

"Art. 14. O disposto na alínea `c´ do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas,a qualquer título; (Redação dada pela LC nº104/2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivosinstitucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2º Os serviços a que se refere a alínea `c´ do inciso IV do artigo 9º são,exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos"(grifos nossos).

4. As condições constantes dos três incisos acima foram repetidas no § 2º do artigo 4º do Decreto 46.655/2002 (Regulamento do ITCMD). Do exposto resulta que, embora aprincípio se possa esperar que a maior parte das OSCIPs preencha os requisitos constantes dos incisos II e III do artigo 14 do CTN, o mesmo não se pode dizerem relação ao requisito referido no inciso I do mesmo artigo, na redação que lhefoi dada pela Lei Complementar nº 104/2001. Até porque, enquanto o referido dispositivo proíbe, para fins da aplicação da imunidade, a distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou rendadas entidades de assistência sociala qualquer título, a Lei das OSCIPs é menos restritiva em relação à mesma questão,limitando a proibição à distribuição de "eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações,participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades" entre "os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores". (art. 1º, §1º, da Lei 9.760/1999 - grifos nossos).

4.1. É de se concluir, portanto, que, caso a Consulente tenha as características referidas no artigo 150, VI, "c", da CF/1988 e preencha todos os requisitos previstos no artigo 146, II, da CF/1988 combinado com o artigo 14 do CTN, o único empecilho para o reconhecimento formal da imunidade em questão seria a exigência constante, exclusivamente, do § 1º do artigo 2º e ao Anexo I da Portaria CAT nº15/2003.

5. Efetivamente,dispõe o artigo 150, VI, "c", da CF/1988:

"DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aosEstados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)

VI - instituir impostos sobre: (...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;(...)

§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciaisdas entidades nelas mencionadas".(grifos nossos)

5.1 Por outro lado, dispõe o artigo 146, II, da CF/1988:

"Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; (...)"

5.2 É a lei complementar que regula as limitações constitucionais ao poder de tributar(entre as quais estão incluídas aquelas referidas no artigo 150, VI, "c", daCF/1988), e, nesse caso, é o Código Tributário Nacional, e, mais especificamente, seu artigo 14, transcrito no item 3 desta resposta.

5. 3A função precípua da Portaria CAT-15/2003 é o chamado controle fiscal, no que tange ao reconhecimento de imunidade ou isenção do ITCMD. José Souto Maior Borgesleciona, tratando das isenções, que a necessidade de verificações, que procedem à expedição do ato administrativo de reconhecimento da existência dos requisitos para o benefício, é inerente ao "controle fiscal", e visa a garantia de que o regime legal (aqui, da imunidade) não seja fraudado: "prende-se à necessidade de que, na prática, a inexistência de informações, p.ex.,possibilite o gozo indevido das isenções" (inIsenções Tributárias, SugestõesLiterárias S.A., 1ª ed., 1969, pág. 44).

6. Assim, conforme já entendido por esse órgão consultivo em outra oportunidade, a qualificação como OSCIP, somada à declaração e comprovação de que a Consulente cumpre todos os requisitos estabelecidos pelo artigo 14 do CTN, podem atender às finalidades de controle fiscal para o reconhecimento formal da imunidade pretendida, tutelado pela na Portaria CAT-15/2003.

7. Todavia, ressalta-se que a Consulente não declarou expressamente nem fez menção a qualquer comprovação de que atende ao requisito estabelecido pelo inciso I do artigo 14 do CTN (não distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título) embora seu Estatuto Social (artigo 5º, parágrafo 3º)reproduza os termos do § 1º do Artigo 1º da Lei federal 9760/1999 (vide subitem 1.2 dessa resposta).