RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5512/2015, de 04 de setembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/10/2015.

O procedimento de emissão de Notas Ficais na saída física de mercadoria depositada em armazém geral direta para terceiro está disciplinado no artigo 8º do Anexo VII do RICMS/2000.

1. A Consulente - cuja atividade econômica principal é a de "comércio atacadista de embalagens" (CNAE 46.86-9/02), conforme sua declaração no Cadastro de Contribuintes do ICMS - formula consulta questionando, em suma, a incidência do ICMS sobre o serviço de marketing que relata prestar, bem como a emissão de Nota Fiscal nessas operações.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que sua atividade consiste em campanhas de marketing relativas a produtos de higiene pessoal e outros. E, conforme relatado por meio de contato posterior, tais produtos são remetidos em nome da Consulente pelos próprios fabricantes e enviados diretamente por esses a "operador logístico (armazém geral)". Em seguida, após estudo apropriado efetuado pela Consulente e por ordem dessa, o "operador logístico (armazém geral)" remete os produtos para clinicas médicas, hospitais, maternidades e laboratórios que, por sua vez, os distribuirão para os seus pacientes, de acordo com o público determinado pela própria Consulente.

3. Registra, ainda, que, no bojo da criação de sua campanha de marketing, a Consulente acaba por adquirir material de embalagem para agrupar os produtos ("fraldas, shampoos, livros informativos, cremes e etc."), conforme seu estudo mercadológico e a estratégia de marketing adotada, e ato contínuo, enviá-los para as clinicas médicas, hospitais, maternidades e laboratórios.

4. Dito isso, alega que a atividade que realiza é serviço de "propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários" descrito no item 17.06 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Com efeito, argumenta que os produtos são enviados gratuitamente para ela, e que esses também são distribuídos sem qualquer ônus para os pacientes. Assim, os produtos que distribui estariam fora do conceito de mercadoria, na medida em que não haveria finalidade de lucro na circulação praticada. Além disso, entende que o núcleo de sua atividade é uma obrigação de fazer e não uma circulação de mercadoria de forma comercial.

5. Entretanto, a Consulente salienta que, apesar do seu entendimento, atualmente vêm recolhendo o ICMS em suas operações. Diante disso, informa que recebe os produtos dos fabricantes como "amostra grátis" ou "doação". Dessa forma, no caso de receber como amostra grátis, afirma que não há impactos relativos ao ICMS. Mas, nos casos de doação, se credita do imposto no recebimento dos produtos e debita quando da saída. Dessa feita, em alguns casos, os produtos são recebidos de outros Estados (crédito a 12%), mas têm como destino estabelecimentos situados no Estado de São Paulo (débito a 18%), remanescendo, portanto, saldo a recolher. Informa, ainda, que não aproveita os créditos do material de embalagem, uma vez que esse vem sem destaque do ICMS (entretanto não explica o porquê do não destaque do imposto).

6. Diante desses fatos e de sua interpretação, são elaborados os seguintes questionamentos:

6.1. A Consulente pode considerar-se não contribuinte do ICMS em face à prestação de serviços de marketing que exerce?

6.2. Caso a resposta para a questão acima seja positiva, poderá a Consulente requerer Regime Especial para emissão de Notas Fiscais somente para formalizar a remessa de Produtos que exerce de forma gratuita?

6.3. Caso a resposta para a questão descrita no item 6.2 seja negativa, os procedimentos adotados até o presente momento pela Consulente são corretos e respaldam a operação descrita?

6.4. Caso a resposta para o item 6.3 seja negativa, a Consulente indaga qual seria o procedimento adequado para a atividade descrita?

7. Preliminarmente, registra-se que, em virtude do não questionamento pela Consulente e da falta de informações próprias para tanto, observa-se que na presente resposta à consulta não será analisada a situação de direito dos produtos recebidos, isso é, se de fato tratam-se de doações e de amostras grátis (artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000), bem como se estão sujeitos ao regime de substituição tributária (entretanto, recomenda-se à Consulente a analise de tal cabimento). E, ainda, em sede preliminar, a presente resposta partirá da premissa de que o armazém geral está devidamente registrado para operar como tal, junto à Junta Comercial e sob as regras próprias previstas pela legislação federal.

8. Feitas essas considerações preliminares, registra-se o entendimento desta Consultoria Tributária no sentido de que a operação praticada pela Consulente situa-se no campo de incidência do ICMS. Com efeito, o ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias" e não apenas sobre operações de venda e revenda, sendo que as operações relativas à circulação de mercadorias são fundamentalmente aquelas que, circunscritas num contexto empresarial, impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final. Nesse contexto, o próprio artigo 2º, inciso II, do RICMS/2000, dispõe que ocorre o fato gerador do imposto na "saída de mercadoria, a qualquer título".

9. Ademais, cumpre observar que a Consulente não só pratica a circulação de mercadoria, impulsionando a mercadoria da fonte produtora (fabricantes) ao consumidor final (pacientes-alvo) como, também, agrega valor a ela, na medida em que não só efetua a adequada distribuição conforme avaliação do público alvo, como antes, efetua o acondicionamento das mercadorias em embalagens específicas, atividade esta, por princípio sujeita ao ICMS (artigo 4º, inciso I, alínea "d", do RICMS/2000). Ou seja, embora não haja tramitação física pelo estabelecimento da Consulente, ela tem total ingerência sobre as mercadorias armazenadas em seu nome, e acaba por circulá-las, ao seu bem entender, da fonte produtora (fabricantes) ao consumidor final (pacientes-alvo), praticando, assim, "operações relativas à circulação de mercadorias".

10. Isso posto, quanto à emissão de Notas Fiscais, registra-se, inicialmente que a remessa direta para entrega em armazém geral situado no mesmo Estado do estabelecimento destinatário está disciplinada pelo artigo 12 do Anexo VII do RICMS/2000 (e pelo artigo 30 do Convênio s/nº de 1970, para o caso de remessa interestadual). Sendo assim, os fabricantes dos produtos ao remeterem diretamente mercadoria para armazém geral situado em território paulista, mas em nome da Consulente (também situada em território paulista), devem se valer de tal regramento.

11. Além disso, salienta-se que o retorno de mercadoria depositada em armazém geral paulista para estabelecimento depositante conta com não incidência de ICMS (artigo 7º, inciso III, do RICMS/2000). Dessa feita, quando a mercadoria depositada for remetida diretamente a terceiro estabelecimento, haverá retorno simbólico da mercadoria amparado por não incidência, sendo que a emissão dessa Nota Fiscal de retorno simbólico está disciplinada pelo artigo 8º do Anexo VII do RICMS/2000.

12. Entretanto, reitera-se que, para que esta legislação de armazém geral ser aplicável, em especial quanto à não incidência, é necessário que esse esteja devidamente registrado na Junta Comercial, com certidão específica para esse fim, emitida por esse órgão (Junta Comercial).

13. Diante disso, considerando as disciplinas acima expostas, as Notas Fiscais devem ser emitidas da seguinte forma:

13.1. Na remessa direta do fabricante para o armazém geral paulista em nome da Consulente:

(a)O fabricante deverá emitir Nota Fiscal em favor da Consulente, com destaque do valor do imposto, quando devido (incisos I ao V do artigo 12º do Anexo VII do RICMS/2000);

(b)A Consulente deverá emitir Nota Fiscal relativa à saída simbólica da mercadoria depositada (§ 2º do artigo 12º do Anexo VII do RICMS/2000).

13.2. Na remessa direta do armazém geral para os estabelecimentos terceiros, por ordem da Consulente:

(a)O armazém geral emitirá Nota Fiscal de retorno simbólico para a Consulente sem destaque do imposto (§ 1º do artigo 8º do Anexo VII do RICMS/2000);

(b)A Consulente deverá emitir Nota Fiscal para o terceiro, com destaque do imposto se devido (artigo 8º, §§ 3º e 4º, do Anexo VII do RICMS/2000).

14. Por fim, esclareça-se que o instrumento da consulta não é o procedimento adequado para a solicitação de concessão de regime especial, escapando tal apreciação da competência atribuída a esta Consultoria. Todavia, a Consulente poderá solicitar regime especial, instrumentalizado nos termos do artigo 479-A e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Portaria CAT - 43/2007.