RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5501/2015, de 24 de Junho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de tecelagem de fios de fibras artificiais e sintéticas (CNAE 13.23-5/00), relata que realiza uma "importação por conta e ordem de terceiros, mediante contrato previamente firmado entre as partes" através de uma trading situada no Estado de Santa Catarina, sendo que a mercadoria foi nacionalizada naquele Estado. Informa que a trading "emitiu uma NF de Entrada [com a indicação do] CFOP 3.101 ["Compra para industrialização ou produção rural"] e uma NF de Saída - Remessa por conta e Ordem de Terceiros [com a indicação do] CFOP 6.949 ["Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado"] e nos enviou o produto, [que] será utilizado na nossa empresa como matéria prima."

2. Prossegue: "Pelo fato do IMPORTADOR (Trading) possuir um Regime Especial, o ICMS no desembaraço ficou diferido, somente foi recolhido na NF de Remessa (4% cf. Resolução Senado Fed. Nº 13/2012) e então apurado para pagamento no mês subsequente a emissão da Nota Fiscal, sendo gerado um DARE-SC."

3. Cita a Decisão Normativa CAT-03/2009, a Resolução do Senado Federal nº 13/2012 e, questiona:

3.1. "Neste caso, é correto, quando da entrada da mercadoria em nossa empresa (ADQUIRENTE), registrarmos em nosso Livro Fiscal de ENTRADA o CRÉDITO DE ICMS 4% destacado na mencionada Nota Fiscal de Remessa (CFOP: 6.949) emitida pela Trading (IMPORTADOR)?"

3.2. "Para qual estado é devido este imposto? Se for para o estado de SP, como devo proceder para fazer o recolhimento e me apropriar do valor pago?"

Interpretação

4. Transcrevemos, a seguir, trechos da Decisão Normativa CAT-03/2009, citada pela Consulente:

"9. Em face de todo do exposto, para fins do ICMS:

a pessoa jurídica que promover a "entrada de mercadorias importadas do exterior" (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (artigo 121, I, do CTN);

terá direito ao crédito pelo ICMS pago pela importação e não pelo simples recebimento da mercadoria enviada pelo "importador por conta e ordem", situado no outro Estado; o importador por conta e ordem de terceiros situado em outra unidade federada (prestador do serviço) é responsável solidário pelo pagamento do imposto (artigo 124, inciso I, do CTN);

a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar 87/96), sendo devido o imposto ao Estado de localização do estabelecimento do adquirente.

(...)

11. na entrada de mercadoria importada por conta e ordem de terceiros em estabelecimento de adquirente paulista, respeitados os artigos 61 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, o adquirente poderá creditar-se do ICMS pago na importação, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

12. Nesse caso, para o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, o adquirente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea "f", e escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas. Poderá acrescentar nos livros fiscais outras indicações de seu interesse, desde que não lhe prejudiquem a clareza (§ 11 do artigo 213 do RICMS). Tal exigência decorre do fato de que o Estado de São Paulo não reconhece como válidas, para efeito do crédito do ICMS incidente na importação, as Notas Fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem, em virtude da supracitada inexistência de convênio celebrado para esse fim." (grifos nossos)

5. Os artigos 136, I, "f" e 137, I e III, ambos do RICMS/2000, por sua vez, estabelecem o seguinte:

"Artigo 136 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 63.174/89, art. 67, § 1°, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 54 e 56, na redação do Ajuste SINlEF-3/94, cláusula primeira, XII):

I - no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem:

(...)

f) importado diretamente do Exterior, observado o disposto no artigo 137;

(...)"

"Artigo 137 - Relativamente à mercadoria ou bem importado a que se refere a alínea "f" do inciso I do artigo anterior, observar-se-á, ainda, o seguinte (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°, Convênio de 15-12-70-SINlEF, art. 55, na redação do Ajuste SlNlEF-3/94, cláusula primeira, XII; Convênio ICM-10/81, cláusula quarta, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, o segundo na redação original e os demais na redação do Convênio ICMS-132/98, cláusulas primeira e segunda, e Convênios ICMS-49/90 e ICMS-121/95):

I - quando a mercadoria for transportada de uma só vez, o transporte será acobertado pelo documento de desembaraço e pela Nota Fiscal;

(...)

III - o transporte da mercadoria far-se-á acompanhar, também, da correspondente guia de recolhimentos especiais, quando for o caso, podendo esta, a partir da segunda remessa, ser substituída por cópia reprográfica autenticada;

(...)."

6. Adicionalmente, transcrevemos trechos do Comunicado CAT-37/2010, que esclarece sobre a aplicação da Decisão Normativa CAT-03/2009:

"1 - Dispõem os itens 3 e 9 da Decisão Normativa CAT - 03/09 que "embora tivesse deixado a cargo de lei complementar a fixação do local da operação, o que define também o sujeito ativo da operação, a CF/88 adiantou-se dizendo que, na importação, cabe o imposto ao Estado "onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço", de modo que "a pessoa jurídica que promover a "entrada de mercadorias importadas do exterior" (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto".

2 - a norma supra estabelece situação jurídica em que é irrelevante o local do estabelecimento do importador que promove a entrada de mercadorias importadas do exterior em nome de terceiro adquirente, fazendo valer a situação do domicílio deste último (adquirente) para definição da sujeição ativa. Tal norma é aplicável a qualquer que seja a localização do estabelecimento do importador, inclusive se for na mesma unidade federada em que estiver estabelecido o adquirente, independentemente do local do desembaraço aduaneiro.

3 - ou seja, muito embora o foco principal da Decisão Normativa CAT - 03/09 tenha sido a situação jurídica em que o importador se localiza em unidade federada diversa daquela do Estado do adquirente - no caso, o Estado de São Paulo, seus fundamentos são aplicáveis a quaisquer operações de importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros.

4 - Portanto, uma vez que na importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros para adquirente paulista o ICMS sempre é devido para o Estado de São Paulo, o adquirente somente poderá creditar-se do ICMS pago pela operação de importação mediante a comprovação do recolhimento do imposto a favor do Estado de São Paulo.

5 - na Decisão Normativa CAT - 03/09 também ficou esclarecido que o imposto devido ao Estado de São Paulo deve ser recolhido mediante guia de recolhimento que deve identificar o adquirente paulista como sujeito passivo." (g. n.)

7. A Consulente tem dúvida quanto à escrituração da Nota Fiscal emitida pela empresa contratada (trading) para realizar a importação por sua conta e ordem, para acompanhar o trânsito das mercadorias importadas até seu estabelecimento (com a indicação do CFOP 6.949), bem como quanto ao direito de aproveitamento do crédito destacado no referido documento fiscal e ao recolhimento do imposto referente à operação de importação.

8. Diante das informações apresentadas no relato e do exposto nos itens anteriores desta resposta, informamos que:

8.1. Não está correto o entendimento da Consulente contido no subitem 3.1, pois não é permitido o aproveitamento do crédito do ICMS destacado na Nota Fiscal emitida pela empresa importadora de Santa Catarina (trading). O crédito referente à operação de importação somente poderá ser aproveitado pelo adquirente paulista mediante comprovação de que o recolhimento do imposto tenha sido feito em favor do Estado de São Paulo, observada a disciplina estabelecida pelos artigos 61 e seguintes do RICMS/2000. Isso porque, na importação por conta e ordem de terceiros, o adquirente tem direito ao crédito do ICMS recolhido em decorrência da operação de importação, e não do simples recebimento da mercadoria enviada pelo importador por conta e ordem.

8.2. Para o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, conforme previsto no artigo 136, inciso I, alínea "f", do RICMS/2000, referente à entrada da mercadoria importada por conta e ordem de terceiros em seu estabelecimento, e escriturá-la normalmente no Livro Registro de Entradas.

8.3. Com relação ao questionamento contido no subitem 3.2, o sujeito passivo da operação de importação em análise é o adquirente paulista (Consulente). Portanto, o respectivo imposto é devido ao Estado de São Paulo, devendo ser recolhido por meio de guia de recolhimentos especiais no momento do recebimento da mercadoria, uma vez que o desembaraço aduaneiro não ocorreu em território paulista (artigo 115, inciso I, alínea "b", do RICMS/2000).