RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5397/2015, de 17 de Agosto de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/08/2015.

1. A Consulente, cuja CNAE principal corresponde a "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns", informa atuar também como restaurante, servindo refeições em seu próprio estabelecimento. Para esta atividade, expõe adquirir mercadorias com o imposto já retido por substituição tributária de seus fornecedores, pelo que dispõe o artigo 313-W do RICMS/2000.

2. Informa não ser optante do regime especial de que trata a Portaria CAT-31/2001, entretanto, utiliza-se da redução de base de cálculo previsto no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000.

3. Após transcrever dispositivo do Regulamento do IPI que estabelece que, para a aplicação dessa legislação, a atividade de preparo de produtos alimentares não acondicionados em embalagem de apresentação na residência do preparador ou em restaurantes e semelhantes, destinados à venda direta ao consumidor não é considerada industrialização, indaga:

3.1. "Ao adquirir produtos sujeitos a substituição tributária os quais serão preparados em sua cozinha, estando na situação de contribuinte substituído, poderá efetuar o crédito de ICMS pelas entradas, conforme disposto no art. 272 do RICMS?"

4. Inicialmente, informamos que a presente resposta adota a premissa de que a Consulente, ao mencionar a Portaria CAT-31/2001, na realidade, teve a intenção de afirmar que não optou pelo regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007, que institui regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação.

5. Isso posto, ressaltamos que a Consulente possui três atividades registradas em seu Cadesp (Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo), dentre as quais, uma corresponde à de restaurantes e similares. Sua CNAE principal é a de "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns".

6. Assim, convém observar que o benefício de redução de base de cálculo previsto no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, autorizado pelo Convênio ICMS-9/1993, aplica-se, somente, ao valor da operação referente ao fornecimento de alimentação ou na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas e, por óbvio, da comercialização de outros produtos. Dessa forma, as demais receitas auferidas pelo estabelecimento - como, por exemplo, decorrentes da comercialização de mercadorias diversas - não poderão usufruir do benefício em análise, devendo ser tributadas normalmente, nos termos da legislação referente ao imposto.

7. Portanto, caso essas mercadorias adquiridas pela Consulente sejam utilizadas como insumos na preparação da alimentação fornecida no estabelecimento, não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às suas entradas, conforme disposto no § 1º do artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000.

7.1. Cabe ressaltar que somente se consideram insumos na preparação de alimentação os produtos que sejam utilizados como ingredientes para elaboração de refeições, ou seja, que sofram processo análogo ao de industrialização, na modalidade transformação, conforme conceituado pelo artigo 4º, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000. Assim podem ser considerados, por exemplo, o óleo de soja, os condimentos e os embutidos na preparação de pratos para serem servidos em restaurante; ou o açúcar, o creme de leite e a manteiga na elaboração de uma sobremesa. Por outro lado, não podem ser considerados insumos na preparação de refeições, por exemplo, chocolates, bombons e confeitos, ainda que servidos como sobremesa pelo restaurante, pois serão servidos da mesma forma em que foram adquiridos.

8. No caso desses produtos utilizados como insumos na preparação das refeições, se tiverem sido adquiridos com o respectivo ICMS retido por substituição tributária pode se creditar do valor do imposto relativo à entrada de tais mercadorias, quando admitido, conforme previsto no artigo 272 do RICMS/2000:

"Artigo 272 - O contribuinte que receber, com imposto retido, mercadoria não destinada a comercialização subseqüente, aproveitará o crédito fiscal, quando admitido, calculando-o mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96, art. 2º, I).

Parágrafo único - Se a operação de que decorreu a entrada da mercadoria estiver beneficiada por redução de base de cálculo, seu valor, para determinação do crédito fiscal, será reduzido em igual proporção."