RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5380/2015, de 09 de outubro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/11/201.

1. A Consulente, cuja atividade principal consiste no "comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratório", conforme sua CNAE, relata comercializar "próteses ortopédicas que serão posteriormente utilizadas em cirurgia" e descreve o procedimento adotado nessa situação:

1.1. Quando solicitado por seus clientes (hospitais), a Consulente envia próteses de tamanhos diferentes e descartáveis, para utilização em cirurgia, emitindo Nota Fiscal, com destaque do imposto e indicação do CFOP 5.917/6.917 - "Remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial", bem como os instrumentais necessários, com emissão de Nota Fiscal com CFOP 5.554/6.554 - "Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento".

1.2. Já no estabelecimento de seus clientes (hospitais), as mercadorias e os instrumentais são esterilizados e, depois, utilizados por uma instrumentadora, encaminhada pela Consulente para auxílio no momento da cirurgia, que fica responsável por anotar, em "Relatório Interno", quais próteses e descartáveis foram efetivamente utilizados (um segundo relatório, emitido pelo hospital, relativo ao pós-operatório, confirma os materiais que foram utilizados).

1.3 Assim, com base nos relatórios, seus clientes emitem NF de retorno ou, quando não-inscritos no Cadastro de Constribuintes, a própria Consulente emite NF de entrada, nesse caso, consignando: (i) CFOP 1.918/2.918 - "Devolução de mercadoria remetida em consignação mercantil ou industrial", relativo às mercadorias não utilizadas; (ii) CFOP 1.919/2.919 - "Devolução simbólica de mercadoria vendida ou utilizada em processo industrial, remetida anteriormente em consignação mercantil ou industrial", para as mercadorias utilizadas e (iii) CFOP 1.554/2.554 - "Retorno de bem do ativo imobilizado remetido para uso fora do estabelecimento", para o retorno dos instrumentais.

1.4. Por fim, emite a Nota Fiscal relativa à venda das mercadorias a seus clientes, sob o CFOP 5.114/6.114 - "Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros remetida anteriormente em consignação mercantil".

2. Afirma que tais procedimentos estão respaldados nas "regras relativas ao instituto da "Consignação Mercantil", (...) por não existir um procedimento específico no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto Estadual nº 45.490 de 30.11.2000) para a prática de suas operações", mas tem dúvida se estão corretos ou se seria aplicável outro procedimento.

3. Nessa esteira, transcreve a resposta nº 4450/2014, expendida por este órgão consultivo à consulta por ela formulada anteriormente, na qual constou "ser mais adequada a aplicação dos procedimentos previstos no Ajuste SINIEF nº 11, de 15 de agosto de 2014, em face da concessão de regime especial na remessa interna e interestadual de implantes e próteses médico-hospitalares para utilização em ato cirúrgico por hospitais ou clínicas exposta na referida norma", devendo ser utilizados os "CFOPs concernentes ao instituto da "Consignação Mercantil", em lugar da "adoção dos procedimentos para "Venda Fora do Estabelecimento", previstos no artigo 434 e seguintes do RICMS/SP" (que era o entendimento até aquele momento).

4. Entendendo que os CFOPs que mais se coadunam com os procedimentos elencados no Ajuste SINIEF nº 11/2014 são diferentes dos CFOPs que esta consultoria tributária a orientou a aplicar por meio da RC 4450/2014, indaga se está obrigada a seguir os procedimentos contidos no Ajuste SINIEF nº 11/2014 e, caso seja, se poderá utilizar os CFOPs mencionados na RC 4450/2014 (concernentes ao instituto da "Consignação Mercantil"), visto que não há naturezas de operação (CFOPs) no Ajuste SINIEF que sejam suficientes para acobertar todas as operações praticadas pela Consulente para a comercialização de próteses.

5. Registre-se, em primeiro lugar, que este órgão consultivo entendeu, até o advento do Ajuste SINIEF 11, de 15 de agosto de 2014, que, na remessa de produtos médico-cirúrgicos para utilização em ato cirúrgico por hospitais ou clínicas e o respectivo retorno das mercadorias não vendidas, o contribuinte poderia utilizar as regras estabelecidas para a venda de mercadorias fora do estabelecimento (artigo 434 do RICMS/2000).

6. No entanto, a partir da entrada em vigor do Ajuste SINIEF 11/2014, que concedeu regime especial na remessa interna e interestadual de implantes e próteses médico-hospitalares para utilização em ato cirúrgico por hospitais ou clínicas, aplicam-se os procedimentos ali previstos, independentemente do lapso de tempo em que as mercadorias (implantes e próteses) permanecerão no estabelecimento destinatário.

Outra observação a se fazer guarda relação com os materiais descartáveis que, usualmente, podem ser remetidos aplicando-se as regras estabelecidas para a venda de mercadorias fora do estabelecimento (artigo 434 do RICMS/2000). No entanto, especificamente na hipótese de tais mercadorias serem remetidas juntamente com próteses/implantes, apesar de não constarem no Ajuste SINIEF 11/2014, mas visando facilitar a realização das obrigações acessórias pelo contribuinte, já que tal procedimento é muito semelhante ao da venda de mercadorias fora do estabelecimento, e como não produzirá prejuízo ao erário estadual, poderá ser aplicado a esses materiais o mesmo tratamento dado às próteses/implantes as quais acompanham.

7. Assim, pelo regime especial instituído pelo Ajuste SINIEF 11/2014, todas as NF-es devem ser emitidas pela Consulente, contribuinte remetente das mercadorias, quando o destinatário (clínica ou hospital) não estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Contudo, na hipótese de o hospital ou clínica, ainda que não caracterizado como contribuinte do imposto estadual, estar inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, será ele quem deverá emitir o documento fiscal referente à devolução (real ou simbólica) da mercadoria, aplicando-se, portanto, as disposições do Ajuste SINIEF 11/2014 com as adaptações necessárias.

8. Quanto aos CFOPs, a RC 4450/2014, citada pela Consulente, deixou assente que esta Consultoria Tributária, apesar de ter sempre afirmado que a operação com implantes e próteses, para utilização em ato cirúrgico por hospitais ou clínicas, não se caracteriza como consignação mercantil, mas considerando que o regime especial instituído pelo Ajuste SINIEF nº 11/2014 apresenta similaridade com as regras já existentes para o instituto da consignação mercantil, entende, devido às particularidades da situação, que deverão ser utilizados pela Consulente (ou por qualquer outro contribuinte que efetue o mesmo tipo de comercialização) os seguintes CFOPs:

a) Remessa do material, Nota Fiscal de saída - Natureza da Operação: "Simples Remessa"

Internas - 5.917 - Remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial.

Para outro Estado - 6.917 - Remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial.

b) Retorno (simbólico) do material aplicado, Nota Fiscal de entrada (quando emitida) - Natureza da

Operação: "Devolução Simbólica"

Internas - 1.919 - Devolução simbólica de mercadoria vendida ou utilizada em processo industrial, remetida anteriormente em consignação mercantil ou industrial.

Para outro Estado - 2.919 - Devolução simbólica de mercadoria vendida ou utilizada em processo industrial, remetida anteriormente em consignação mercantil ou industrial.

c) Emissão de Nota Fiscal de Venda

Internas - 5.114 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros remetida anteriormente em consignação mercantil

Para outro Estado - 6.108 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte.

9. Como o entendimento deste órgão consultivo não foi alterado, a Consulente deverá adotar os CFOPs acima discriminados.

Note-se que, na hipótese do hospital ou clínica adquirente da mercadoria estar sediado em outro Estado, por não ser o hospital ou clínica contribuinte do ICMS (ainda que esteja inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS de seu Estado), o CFOP a ser utilizado será o 6.108, conforme subitem 8.c, devendo ser aplicada a alíquota interna para o cálculo do imposto devido na respectiva operação (art. 56 do RICMS/2000), conforme disposto na "Nota Geral 1" da Tabela I, parte referente a saídas de mercadorias, bens ou prestações de serviço, do Anexo V do RICMS/2000.

10. Observe-se ainda que o Ajuste SINIEF nº 11/2014 não contemplou a hipótese de devolução dos materiais (implantes e próteses médico-hospitalares) não utilizados pelo hospital ou clínica, mas seguindo os mesmos moldes desse regime, a Consulente emitirá a NF-e, com CFOP 1.918/2.918 ("Devolução de mercadoria remetida em consignação mercantil ou industrial") para a devolução (real) da mercadoria remetida ao hospital e não utilizada, conforme seja a operação interna ou interestadual.

11. Atente-se que, pelas regras especiais do Ajuste SINIEF 11/2014, todas as operações referidas deverão ser objeto da emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) com destaque do ICMS, se for o caso, observando os demais requisitos ali estabelecidos.

12. Quanto à remessa e retorno dos instrumentais de propriedade da Consulente para utilização na cirurgia, registre-se que a adoção do procedimento previsto no caput da Cláusula quarta do mesmo Ajuste está condicionada, conforme determina seu § 1º, à adoção de "prévia celebração de contrato de comodato" e, nessa hipótese, como a remessa dos instrumentais se dará a título de comodato, deverão ser utilizados os seguintes códigos: CFOP 5.908/6.908 - "Remessa de bem por conta de contrato de comodato" e CFOP 1.909/2.909 - "Retorno de bem remetido por conta de contrato de comodato".

No entanto, conforme pudemos depreender do relato, os instrumentais serão utilizados pela própria instrumentadora encaminhada pela Consulente para auxílio no momento da cirurgia, nesse caso persiste o entendimento expresso na resposta anterior de nº 4450/2014, em que constou estarem corretos os CFOPs 5.554/6.554 - "Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento" e 1.554/2.554 - "Retorno de bem do ativo imobilizado remetido para uso fora do estabelecimento".

13. Sendo assim, damos por respondidas as dúvidas da Consulente relativamente à situação fática apresentada.