RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5345/2015, de 17 de Junho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/04/2016.

Relato

1.A Consulente - dentre cujas atividades econômicas exercidas está a de: "fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente", conforme sua respectiva CNAE 10.99-6/99, declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP) - apresenta consulta nos seguintes termos:

"A empresa [...] (consulente - fabricante), estabelecida [...], tem como objeto social a atividade principal de indústria, comércio, distribuição, importação e exportação de produtos naturais, com enquadramento no CNAE Principal 1099-6/99 - Fabricação de outros Produtos Alimentícios não especificados anteriormente. Nossos produtos em sua maioria estão

sujeitos ao regime de recolhimento do ICMS pela Substituição Tributária, determinado no artigo 313-W, do RICMS/SP na SEÇÃO XXII DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA (Seção acrescentada pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008).

A empresa [...] (destinatária), estabelecida [...], com enquadramento no CNAE Principal 2121-1/01 - Fabricação de medicamentos para uso humano e CNAE secundário 4691-5/00 - Comércio atacadista de mercadoria em geral, com predominância de produtos alimentícios.

A destinatária detém o registro no INPI da Marca (nome do produto) [...] e contratou com a [Consulente] para a fabricação deste alimento complemento, na modalidade "marca própria". Ficou por conta da fabricante [Consulente] a formulação do produto, a fabricação com insumos próprios, a confecção do rótulo e da embalagem e a entrega dos mesmos prontos para a destinatária revendê-lo (encomendante).

O produto é classificado na NCM 21.06.90.30, cujo mesmo enquadra-se na situação prevista para recolhimento antecipado do ICMS conforme letra "C" do item "6" do § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP.

Levando em conta que a destinatária (encomendante) é a proprietária da marca e também o estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, pergunta-se:

Nesse caso a antecipação do ICMS deve ser retida e recolhida pela fabricante [...] (consulente) ou pela destinatária e distribuidora [...] (encomendante) conforme disposto no inciso IV do artigo 264 do RICMS?"

Interpretação

2.Depreende-se da consulta formulada que se trata de industrialização por encomenda, em que, sob encomenda, a Consulente adquire os insumos, fabrica o produto e, ato contínuo, efetua a venda, para a empresa encomendante, da mercadoria encomendada, pronta e acabada já para consumo final. A empresa encomendante, por sua vez, irá revender a mercadoria encomendada.

3.Nesse contexto, cumpre ressaltar que a mercadoria em comento está enquadrada no rol de produtos da indústria alimentícia para cujas operações há a previsão de aplicação do regime de substituição tributária, conforme previsão do artigo 313-W do RICMS/2000.

4.Entretanto, pelo que se depreende do cadastro da empresa destinatária no sistema do CADESP, a referida empresa destinatária do produto da Consulente não fabrica produtos da indústria alimentícia (nenhum de seus códigos CNAE registrados corresponde à atividade de fabricação de produtos da indústria alimentícia), embora atue como comércio atacadista de produtos alimentícios (CNAE 46.37-1/99).

5.Isso posto, cumpre registrar que a dispensa de aplicação da substituição tributária contida no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 não é válida quando o estabelecimento atacadista for o destinatário da mercadoria, conforme expressa previsão do § 2º do referido artigo. Senão, veja-se:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção."

6.Sendo assim, esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 é aplicável quando o estabelecimento destinatário for fabricante da mesma mercadoria ou de mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (no caso, mercadoria inclusa no rol do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000). Contudo, conforme visto, a empresa encomendante destinatária da mercadoria produzida pela Consulente não fabrica produtos da indústria alimentícia, do contrário, nesse ramo, atua apenas como atacadista.

7.Diante disso, e por todo o exposto, conclui-se que inaplicável o inciso IV do artigo 264 do RICMS, devendo a Consulente ser responsável pela retenção e pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição na operação em exame.