RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5315/2015, de 21 de Agosto de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/08/2015.

1. A Consulente informa que é Sociedade de Economia Mista, contribuinte do ICMS, e que exerce a atividade de administração pública em geral, esclarecendo que sua dúvida é relativa aos documentos fiscais que pode ou não aceitar de seus fornecedores.

2. Relata que o inciso I da cláusula segunda do Protocolo ICMS nº 42/2009 determina que nas operações destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é obrigatória a emissão da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A. Por isso, conclui que não deve aceitar Notas Fiscais, modelos 1 ou 1-A.

3. Expõe, ainda, que o Ajuste SINIEF nº 16/2011 permite, mediante algumas condições elencadas no próprio ato normativo, a emissão de Cupom Fiscal ou, no lugar deste, Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, nas operações realizadas às sociedades de economia mista de qualquer dos poderes, mas alega que o Decreto nº 61.084/2015, que introduz diversas alterações ao RICMS, traz dispositivo que estabelece que poderá ser feita a emissão de CF-e-SAT e da Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e a não contribuinte do imposto, e especifica que, em substituição, deverá ser emitida NF-e quando o adquirente da mercadoria for Administração Pública ou estiver inscrito no Cadastro de Contribuinte do ICMS. Por isso, conclui que não pode aceitar tais documentos, alegando que o texto do Ajuste SINIEF nº 16 /2011 estaria em desacordo com o Decreto nº 61.084/2015 e como este é posterior invalidaria o primeiro.

4. Questiona se os entendimentos exarados nos itens 2 e 3 estão corretos e requer, ainda, que lhe seja informado se há mais algum documento fiscal que não deve ser aceito.

5. Inicialmente, cabe-nos observar que a Consulente, embora informe que é contribuinte do ICMS, não explica por qual atividade estaria inserida no campo de incidência desse imposto, restringindo-se a informar que exerce a atividade de administração pública em geral, correspondente ao único CNAE (8411-6/00) constante de seu CADESP.

5.1. Sendo assim, salientamos que o artigo 9º do Regulamento do ICMS, define como contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (observadas, ainda, as situações esporádicas que podem conferir a qualquer pessoa a condição de contribuinte eventual desse imposto estadual - artigo 10 do RICMS/2000). Já o artigo 19 do mesmo regulamento determina que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverá ser efetuada por todos aqueles que pretendam praticar com habitualidade operações e/ou prestações sujeitas a esse imposto.

5.2. Contudo, a critério do fisco, poderá ser concedida inscrição que não seja obrigatória, bem como dispensá-la, ou, ainda, determinar a inscrição de pessoa que não se enquadra no disposto no artigo 19 do RICMS/2000.

5.3. A inscrição, portanto, é elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto, uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica situações definidas como hipóteses de incidência do imposto. Desse modo, alertamos que a mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado não é suficiente para conferir ao estabelecimento inscrito a condição de contribuinte do imposto.

6. Feitas essas considerações, cabe-nos então, retornar a análise da questão apresentada. E, para tanto, esclarecemos que a Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65, e o Cupom Fiscal Eletrônico - CF-e-SAT, modelo 59, são documentos digitais que, em âmbito nacional, tiveram suas instituições autorizadas, respectivamente, pelo Ajuste SINIEF 07/2005 e pelo Ajuste SINIEF 11/2010, para substituírem o Cupom Fiscal, emitido por ECF, e a Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, de que tratam os incisos II e III do artigo 6º do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970.

7. No Estado de São Paulo esses documentos digitais estão regulamentados nos §§ 7º e 8º do artigo 212-O que, na redação dada pelo Decreto 61.084/2015, citado pela Consulente, estabelecem:

"Artigo 212-O - São Documentos Fiscais Eletrônicos - DFE:

(...)

§ 7º - O Cupom Fiscal Eletrônico - SAT (CF-e-SAT), modelo 59:

1 - será emitido por meio do Sistema de Autenticação e de Transmissão de Cupom Fiscal Eletrônico - SAT:

a) nas vendas, com valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), a não contribuinte do imposto, quando a mercadoria for retirada ou consumida no próprio estabelecimento pelo comprador ou quando a mercadoria for entregue em domicílio, em território paulista;

(...)

2 - poderá ser emitido nas vendas com valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais) realizadas fora do estabelecimento, desde que o adquirente da mercadoria seja não contribuinte do imposto, devendo ser observada, quanto à remessa e ao retorno da mercadoria e demais procedimentos, a legislação que disciplina as referidas operações;

3 - na hipótese de a legislação exigir a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou Nota Fiscal Eletrônica - NF-e em alguma das operações indicadas na alínea "a" do item 1 ou no item 2, poderá ser emitido:

a) em substituição aos aludidos documentos, desde que possua os campos necessários para a indicação das informações exigidas pela referida legislação;

b) conjuntamente com a emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, quando não for possível a adoção do procedimento indicado na alínea "a" deste item ou quando o contribuinte não for credenciado à emissão da NF-e, devendo a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ser escriturada no livro Registro de Saídas apenas na coluna "Observações";

4 - (...)

5 - terá a sua emissão dispensada, devendo, em substituição, ser emitida a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, quando tratar-se de operação enquadrada na alínea "a" do item 1 ou no item 2 e o adquirente da mercadoria:

a) for Administração Pública;

b) estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ainda que não contribuinte do imposto;

c) solicitar a emissão da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55;

(...)

§ 8º - A Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65:

1 - poderá ser emitida, por opção do contribuinte, ainda que esteja obrigado à emissão do CF-e-SAT, nas vendas a não contribuinte do imposto:

a) quando a mercadoria for retirada ou consumida no próprio estabelecimento pelo comprador ou quando a mercadoria for entregue em domicílio, em território paulista;

b) realizadas fora do estabelecimento, devendo ser observada, quanto à remessa e ao retorno da mercadoria e demais procedimentos, a legislação que disciplina as referidas operações;

2 - na hipótese de a legislação exigir a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou Nota Fiscal Eletrônica - NF-e em alguma das operações indicadas no item 1, poderá ser emitida:

a) em substituição aos aludidos documentos, desde que possua os campos necessários para a indicação das informações exigidas pela referida legislação;

b) conjuntamente com a emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, quando não for possível a adoção do procedimento indicado na alínea "a" ou quando o contribuinte não for credenciado à emissão da NF-e, devendo a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ser escriturada no livro Registro de Saídas apenas na coluna "Observações";

3 - (...)

4 - terá a sua emissão dispensada, devendo, em substituição, ser emitida a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, quando tratar-se de operação enquadrada no item 1 e o adquirente da mercadoria:

a) for Administração Pública;

b) estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ainda que não contribuinte do imposto;

c) solicitar a emissão da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55;

(...)". (grifos nossos).

8. Note-se, portanto, que o CF-e-SAT e a NFC-e, assim como o Cupom Fiscal emitido por ECF (disciplinado no artigo 135 do RICMS/2000) e a Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2 (disciplinada no artigo 132 do RICMS/2000), são documentos a serem emitidos nas vendas a não contribuinte do imposto, quando a mercadoria for retirada ou consumida no próprio estabelecimento; quando o adquirente solicitar que tais mercadorias, que seriam retiradas ou consumidas em estabelecimentos emissores de tais documentos, sejam entregues em seu domicílio/estabelecimento ou, ainda, em operações fora do estabelecimento. Sendo que, para a emissão de CF-e-SAT, Cupom Fiscal (emitido por ECF) e Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, tais operações não podem ultrapassar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

9. Assim, nos casos em que a Administração Pública, direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não contribuinte do ICMS (ainda que inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado), adquire mercadorias em operações que se enquadram na descrição explicitada no item 08 acima, fica caracterizada, em princípio, hipótese de emissão de CF-e-SAT ou NFC-e (ressalvadas as hipóteses que permitem a emissão de Cupom Fiscal, emitido por ECF, ou de Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2), independentemente do disposto no Ajuste SINIEF nº 16/2011, citado pela Consulente, que acrescentou o artigo 50-A ao Convênio s/n° de 1970.

9.1. Contudo, mesmo configurando hipótese de emissão de CF-e-SAT, NFC-e, ou ainda, Cupom Fiscal, emitido por ECF, ou Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, a legislação dispensa a emissão desses documentos quando o adquirente da mercadoria for a Administração Pública ou se solicitado pelo próprio adquirente, exigindo-se, nessas situações, que em substituição seja emitida Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55. E, por fim, também será emitida NF-e, em vez dos documentos fiscais em análise, sempre que a norma, disciplinando situações específicas, exigir a indicação de informações/dados em campos não existentes no leiaute dos demais documentos fiscais.

10. Já as operações em que o adquirente das mercadorias é a Administração Pública, direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes e contribuinte do ICMS não se configuram hipóteses que ensejam a emissão de CF-e-SAT, NFC-e, Cupom Fiscal emitido por ECF ou Nota fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2.

10.1. Tais operações, em princípio, se enquadrariam na regra geral de emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A mas, em função do disposto no artigo 7º, inciso II, alínea "a", da Portaria CAT 162/2008 (disciplina paulista fundamentada na cláusula segunda, inciso I, do Protocolo 42/2009, citado pela Consulente), temos que:

"Art. 7º - Deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que:

(...)

III - independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 1º de dezembro de 2010, realizarem operações:

a) destinadas a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;". (grifos nossos).

10.2 Portanto, nas operações destinadas à Administração Pública, direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nas hipóteses que ensejariam a emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A (situações em que não seria devida a emissão dos documentos fiscais previstos para a venda a consumidores finais), o contribuinte fica obrigado, em virtude da expressa determinação normativa, a emitir a NF-e.

11. Destaque- se, por oportuno, que, embora não seja hipótese de emissão de CF-e-SAT, NFC-e, Cupom Fiscal, emitido por ECF, ou Nota fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, a legislação não veda a emissão desses documentos fiscais nas operações destinadas Administração Pública, direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes, ainda que contribuinte do ICMS.

11.1. Nesse sentido, o artigo 50-A, acrescentado ao Convênio SINIEF, s/n de 1970 pelo Ajuste SINIEF nº 16 /2011 (citado pela Consulente) estabelece que:

"Art. 50-A. Nas operações destinadas à Administração Pública, direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que possua inscrição estadual, ficam os contribuintes não emitentes de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e autorizados a emitir Cupom Fiscal ou, no lugar deste, Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, desde que:

I - a mercadoria seja destinada a uso ou consumo;

II - o valor da operação não ultrapasse 1% (um por cento) do limite definido na alínea "a" do inciso II do caput do art. 23 da Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1.993." (grifos nossos).

11.2. E, dessa forma, concluímos que também poderá ser emitido CF-e-SAT ou NFC-e (ou Cupom Fiscal emitido por ECF, se o estabelecimento não estiver obrigado ao CF-e-SAT, ou, ainda, Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2), nas operações destinadas à Administração Pública, direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes, mesmo quando a entidade destinatária for contribuinte do ICMS, desde que:

a) se trate de fornecedor não emitente de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e;

b) a mercadoria seja destinada a uso ou consumo da entidade adquirente;

c) o valor da operação não ultrapasse 1% do limite de R$ 80.000,00 (definido na alínea "a" do inciso II do caput do art. 23 da Lei federal 8.666/ 1.993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências).

12. Isso posto, em resposta à indagação formulada na consulta (item 4 desta resposta) informamos que a Consulente, sociedade de economia mista, caso realmente revista as características de um contribuinte do ICMS, poderá aceitar CF-e - SAT, NFC-e (ou Cupom Fiscal emitido por ECF, se o estabelecimento emitente não estiver obrigado ao CF-e-SAT, ou, ainda, Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2) em operações que, cumulativamente, apresentem os seguintes requisitos: (i) o fornecedor não for emitente de NF-e; (ii) a operação não ultrapasse o valor de R$ 800,00; e (iii) a mercadoria seja destinada a uso ou consumo. Do contrário, a operação de aquisição de mercadoria pela Consulente deve ser acobertada por Nota Fiscal Eletrônica- NF -e, sendo vedada, a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A.

13. De todo modo, lembramos que o adquirente pode solicitar que o fornecedor emita Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) antes ou depois da emissão de outro documento fiscal referente às suas aquisições, devendo o emitente, em cada situação, observar os procedimentos pertinentes.

14. Por fim, embora o requisito relativo à necessidade de que a mercadoria adquirida seja destinada a uso ou consumo deixe evidente a compreensão quanto a não possibilidade de crédito de ICMS com os documentos fiscais em análise, é sempre bom ressaltar que o CF-e-SAT, a NFC-e, o Cupom Fiscal, emitido por ECF, ou a Nota Fiscal de Venda a Consumidor, até podem ser emitidos para destinatário contribuinte do ICMS (e servir como comprovante de despesas, etc.), mas não podem, de forma alguma, ser utilizados para o lançamento de crédito do ICMS eventualmente admitido pela aquisição.