RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5297/2015, de 25 de Junho de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/04/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal de acordo com a sua CNAE, é o "comércio varejista de combustíveis para veículos automotores" (47.31-8/00) apresenta a seguinte consulta.

2. Trata-se de produto denominado "fluido de freio" com código NCM 3819.00.00, que de acordo com informações de seus fabricantes não é derivado de petróleo, sendo que a Consulente não encontrou previsão para retenção e pagamento do ICMS por substituição tributária nas operações internas de venda do fabricante para o comerciante varejista.

3. Cita a Resposta à Consulta No 2432/2013, relatando que esta traz um esclarecimento quando afirma que "nas operações que destinem a estabelecimento situado neste Estado de São Paulo o produto "fluido de freio, não derivado de petróleo, classificado no código 3819.00.00 da NBM/SH", apesar de relacionado no § 1º do Convênio ICMS-110/2007, não se aplica a substituição tributária, tendo em vista que tal produto não está arrolado no RICMS/2000".

4. No entanto, na medida em que o produto de código NCM 38.19.00.00 está relacionado na Portaria CAT 40/2003 e no Convênio 110/[2007] a Consulente questiona: (i) Os fabricantes deste produto ficam sujeitos à substituição tributária nas operações internas destinadas a comerciantes varejistas localizados neste Estado de São Paulo (ii) A empresa em questão que comercializa este produto deve aplicar a ST ou não?

Interpretação

5. Inicialmente, esclarecemos que o artigo 412 do RICMS/2000 atribui a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subsequentes até o consumo final, realizadas com combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, exceto gás liquefeito propano ou butano, aos estabelecimentos elencados nos incisos de "I" a "V". Desta forma, é possível constatar que a sistemática da substituição tributária é aplicável, apenas, nas operações com derivados de petróleo.

6. Assim, o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo não abrange o produto "fluidos para freios não derivado de petróleo e cujo código NCM é 3819.00.00".

7. Reproduzimos parcialmente a Cláusula primeira do ICMS 110/2007:

"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à

unidade federada onde estiver localizado o destinatário:

(...)

§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:

(...)

b) fluidos para freios hidráulicos e outros líquidos preparados para transmissões hidráulicas, que não contenham óleos de petróleo nem de minerais betuminosos, ou que os contenham em proporção inferior a 70%, em peso, 3819.00.00

(...)"

8. Segundo a letra "b" do §1º da Cláusula primeira do Convênio ICMS 110/2007, constatamos que o referido acordo autoriza o ente federativo atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, elencados no convênio, a condição de sujeito passivo por substituição tributária. No entanto, como manifestado no item 5 desta Resposta, os produtos da letra "b" do §1º da Cláusula primeira do aludido convênio não foram elencados no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, assim não é aplicável a sistemática da substituição tributária às operações que destinem tais produtos a estabelecimento localizado neste Estado de São Paulo.

9. Feitas essas observações, esclarecemos que, no Estado de São Paulo, "estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento" (item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009).

10. Logo, como a sistemática da substituição tributária não é aplicável às operações interestaduais nem às internas, estas operações estão sujeitas às regras normais de tributação.

11. Esclarecemos que a Portaria CAT 40/2003 divulga margens de valor agregado nas operações com combustíveis e lubrificantes, no entanto, o artigo 412 é o dispositivo determinante para definir a sujeição à substituição tributária e como visto esta não é aplicável conforme o referido artigo.

12. Por fim, informamos que a Resposta à Consulta No 2432/2013 está de acordo com o Regulamento do ICMS deste Estado, e em termos de fisco paulista, dentro da dúvida apresentada, o Regulamento fornece o fundamento para derimí-la. Deve ser levado em conta que o Convênio ICMS 110/2007 é de natureza autorizativa, e, portanto para que seus dispositivos sejam aplicáveis no Estado de São Paulo, o RICMS/2000 deve incorporá-los, o que no caso do fluido para freio, não derivado de petróleo, não ocorreu.