RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5243/2015, de 18 de Junho de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/04/2016.

Relato

1. A Consulente atua na fabricação de produtos químicos (CNAE 20.99-1/99) e informa que, em maio de 1987 fazia parte do grupo societário "X", do qual eram integrantes as empresas "A" e "B".

2. Afirma que em 29 de maio de 1987, a empresa "A" foi totalmente incorporada pela "B", sendo que a empresa "B" alterou sua razão social para a denominação atualmente utilizada pela Consulente.

3. Saliente que a empresa "A" é proprietária dos bens imóveis matriculados sob os nºs [...] e [...] no 18º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo e que até o presente momento, a incorporação societária realizada em 1987 não foi levada a registro perante o mencionado cartório.

4. Visando regularizar a titularidade daqueles imóveis perante o Cartório de Registro de Imóveis, informa a Consulente que, em janeiro de 2014, levou a registro os documentos societários referente à operação societária realizada em maio de 1987. Em função disso, o Cartório de Registro de Imóveis, por meio de nota de exigência, solicitou a apresentação da Declaração de reconhecimento da isenção ou não incidência do imposto de transmissão ou a Guia de recolhimento feito à época da incorporação, em conformidade com a Lei Estadual então vigente (Lei 9.591/1966) e nos termos do disposto no item 19.1 do Cap. XX das Normas de Serviço da Corregedoria da Justiça do Estado.

4.1 Ressalta que a documentação citada acima não foi providenciada na época da operação.

5. Entende que a operação efetuada em maio de 1987 era hipótese de não incidência do imposto, uma vez que se tratava de incorporação societária de empresa cuja atividade não é preponderantemente imobiliária, nos termos dos artigos 3º, II, e 4º, caput, ambos da Lei nº 9.591/1966, vigente à época:

Artigo 3.º- Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos no Artigo 1.º:

I- quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II- quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra;

III- aos mesmos alienantes, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Artigo 4.º- O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

6. Ante o exposto, pergunta: "[..] se está correto o seu entendimento, ou seja, de que a operação que levou a transferência de titularidade dos imóveis, nos termos acima narrados, não estava sujeita à incidência do ITBI, conforme previa o artigo 3º, II, da Lei nº 9.591/1966 do Estado de São Paulo, combinado com o Artigo 24 da Constituição Federal/1967."

Interpretação

7. Inicialmente, cabe observar que, para a análise do presente caso, faz-se necessário estabelecer quando ocorreu o fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis, uma vez que o artigo 144 do Código Tributário Nacional estabelece que "o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada".

8. O Sistema Tributário anterior à Constituição Federal de 1988, por força da Emenda Constitucional 18/1965, estabelecia que o ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e Direitos a eles relativos) era de competência dos Estados. No exercício desta competência, o Estado de São Paulo instituiu o ITBI por intermédio da Lei 9.591/1966.

9. Com a Constituição Federal de 1988, o antigo ITBI estadual foi dividido em dois impostos: o ITBI municipal, restrito à transmissão `inter vivos´, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição" (artigo 156, II, da CF/88 - grifos nossos); e o ITCMD estadual, imposto relativo à "transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos", nos termos do artigo 155, II, da CF/1988.

10. Assim, no tocante à transmissão de imóveis, permaneceram na competência dos Estados as transmissões causa mortis de bens imóveis e as transmissões imobiliárias não onerosas (inter vivos). A Lei 9.591/1966, com suas alterações, foi recepcionada pelo novo sistema tributário (artigo 34, § 5º, das Disposições Transitórias da CF), naquilo que não conflitasse com as novas disposições, passando a disciplinar apenas as transmissões sujeitas ao imposto estadual, até a instituição do ITCMD, neste Estado, pela Lei 10.705/2000, de 28 de dezembro de 2000 (DOE 29-12-2000), com vigência a partir de 1º de janeiro de 2001.

11. Nesse sentido, como na situação relatada a transmissão de propriedade de bens imóveis pela suposta incorporação de uma pessoa jurídica por outra ocorreu em maio de 1987, temos que o fato gerador do ITBI ocorreu na data desse ato translativo, mesmo que ainda não tenha ocorrido o registro translativo perante o competente Cartório de Registro de Imóveis.

12. Portanto, tendo em vista que o fato gerador ocorreu antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, o ITBI estava sob a competência do Estado e a norma a ser observada é a Lei 9.591/1966.

13. O artigo 3º, II, e 4º, "caput" da Lei 9.591/1966 estabeleciam que:

"Artigo 3º - Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo 1º:

(...)

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra;

(...)".

"Artigo 4.º - O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição."

14. Logo, o imposto não incidia sobre a transmissão de bens imóveis quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra desde que a pessoa jurídica adquirente não tivesse como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição (artigos 3º, II, e 4º da Lei 9.591/1966).

15. Assim, em tendo havido a operação societária de incorporação conforme relatado pela Consulente, não incidia o ITBI sobre transmissão de bens imóveis decorrente dessa incorporação, conforme legislação vigente à época.

16. Ressaltamos, por oportuno, que o instituto da consulta restringe-se a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000).

17. Tendo este órgão consultivo fixado o direito em tese, a análise documental poderá ser realizada pela Delegacia Regional Tributária, por meio do Posto Fiscal a que se vinculam as atividades da Consulente, órgão competente para expedir a Declaração de reconhecimento de isenção ou não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis.