RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5228/2015, de 25 de Maio de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Goiás e com CNAE principal referente à "fabricação de laticínios", informa que "no desempenho de suas atividades, explora a fabricação de produtos lácteos, entre eles as bebidas lácteas UHT (...) e esses produtos se caracterizam por serem utilizados no preparo de diversos tipos de alimentos funcionais e saudáveis, destinados à alimentação humana, ou seja, tanto no preparo de receitas doces como (pavês, coberturas, milk-shakes, sorvetes e recheios) como salgadas (strogonoff, molhos e tortas)", apresentando dúvidas quanto ao artigo 264, inciso I e artigo 426-A, parágrafo 6º, item 1, ambos do RICMS/2000.

1.1 Adicionalmente, informa que "em consulta feita à Receita Federal do Brasil (RFB) pelo Sindicato das Indústrias de Laticínios de Goiás - SINDILEITE (doc. em anexo) órgão que representa a classe da qual a Consulente encontra-se filiada, ficou assim decidido: a) que os produtos designados como bebidas lácteas sabor chocolate devem ser classificados na posição fiscal 2202.90.00 da NBM/SH; b) e as demais bebidas lácteas (baunilha e morango por exemplo) na posição fiscal 0404.90.00".

2. Em seguida também informa as operações que realiza e que são objeto da Consulta:

"A) Venda dos PRODUTOS CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO: 2202.90.00 - Bebidas Lácteas sabor chocolate para estabelecimentos revendedores (Distribuidores) e para franqueados, bares, restaurantes etc., estabelecidos no Estado de São Paulo, para serem utilizados como insumo na elaboração de novos produtos para venda tais como: strogonoff, molhos, tortas, milk-shakes, pavês, sorvetes, coberturas e recheios):

De acordo com a legislação que rege a matéria (artigos 261 e 262 do RICMS/SP) para que determinado produto se enquadre na sistemática da substituição tributária, em operações interestaduais, para o Estado de São Paulo, que é o caso em análise, e que o imposto seja devido para esse Estado, nos termos do artigo 426-A, é necessário:

a) que haja Convênio ou Protocolo firmado entre os Estados de Goiás e o de São Paulo que discipline a exigência da retenção e do recolhimento do ICMS para o Estado destinatário - São Paulo;

b) e que o produto vendido para o Estado de São Paulo esteja devidamente enquadrado, por sua descrição e código na NBM/SH, nas normas contidas na legislação paulista (RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 - artigo 313-W).

Nesse sentido, estando o produto classificado na posição 2202.90.00, este não se encontra enquadrado em Protocolo, firmado entre os Estados de Goiás e o de São Paulo, ou em Convênio que disciplina a exigência da retenção e do recolhimento do ICMS pelo Estado remetente (Goiás) a favor do Estado de São Paulo, porém, se encontra enquadrado dentro das disposições contidas no artigo 313-W do RICMS/SP.

Dessa forma, concluímos, que em nossas operações de venda para o Estado de São Paulo não devemos fazer a retenção e o recolhimento do ICMS a favor do Estado de São Paulo, ficando a cargo do estabelecimento destinatário da mercadoria, estabelecido no Estado de São Paulo, efetuar o recolhimento antecipado do ICMS, conforme determina o artigo 426-A do RICMS/SP.

Pela leitura dos produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP, onde se encontram citados, por sua descrição e código da NBM/SH, destacamos que o referido produto (2202.90.00 - Bebidas Lácteas sabor chocolate) encontra-se citado no item 2 do § 1º, "h" do referido artigo.

Nessa esteira, entendemos, também, que quando o produto for destinado a posterior integração ou consumo em processo de industrialização pelo estabelecimento adquirente paulista, ou seja, servir como insumo na elaboração de novos produtos para venda tais como: strogonoff, molhos, tortas, pavês, sorvetes, coberturas e recheios, o recolhimento antecipado do ICMS, nos termos do artigo 426-A do RICMS/SP fica dispensado por força do seu artigo 264, I;

B) Venda dos PRODUTOS CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO: 0404.90.00 - Demais Bebidas Lácteas (Baunilha e Morango por exemplo) para estabelecimentos revendedores (Distribuidores) e para franqueados, bares, restaurantes etc., estabelecidos no Estado de São Paulo, para serem utilizados como insumo na elaboração de novos produtos para venda tais como: strogonoff, molhos, sorvetes, tortas, milk-shakes, pavês coberturas e recheios):

De acordo com a legislação que rege a matéria (artigos 261 e 262 do RICMS/SP) para que determinado produto se enquadre na sistemática da substituição tributária, em operações interestaduais, para o Estado de São Paulo, que é o caso em análise, e que o imposto deva ser recolhido para este Estado, nos termos do artigo 426-A, é necessário:

a) que haja Convênio ou Protocolo firmado entre os Estados de Goiás e o de São Paulo que discipline a exigência da retenção e do recolhimento do ICMS para o Estado destinatário - São Paulo;

b) e que o produto vendido para o Estado de São Paulo esteja devidamente enquadrado, por sua descrição e código na NBM/SH, nas normas contidas na legislação paulista (RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 - artigo 313-W).

Nesse tocante, o produto classificado na posição 0404.90.00 não se encontra enquadrado em Protocolo, firmado entre os Estados de Goiás e o de São Paulo, ou em Convênio que discipline a exigência da retenção e do recolhimento do ICMS pelo Estado remetente (Goiás) a favor do Estado de São Paulo e nem se encontra enquadrado dentro das disposições contidas no artigo 313-W do RICMS/SP.

Nesse caso, entendemos que em nossas operações de venda para o Estado de São Paulo não devemos fazer a retenção e o recolhimento do ICMS a favor do Estado de São Paulo e nem o estabelecimento destinatário da mercadoria, estabelecido no Estado de São Paulo, terá a obrigação de recolher o ICMS antecipadamente, conforme determina o artigo 426-A do RICMS/SP.

Pela leitura dos produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP, onde se encontram citados, por sua descrição e código da NBM/SH, destacamos que o referido produto 0404.90.00 - Demais Bebidas Lácteas (Baunilha e Morango por exemplo), não se encontra nela relacionado, ou seja, o único produto que se encontra listado é o classificado na posição "0404 referente a requeijão e similares", que não se amolda aos produtos comercializados pela Consulente." Grifos Nossos

3. Assim, propõe o seguinte questionamento:

"Diante de todo o exposto indagamos se os procedimentos por nós adotados nos itens "A" e "B" desta consulta estão corretos ou se merecem reparos?"

Interpretação

4. Preliminarmente, ressalta-se que a responsabilidade pela classificação da mercadoria sob os códigos da NBM/SH é do contribuinte e que a competência para sanar quaisquer dúvidas pertinentes a tal classificação é da Receita Federal do Brasil.

4.1 Nesse sentido, considerando a manifestação formal da Receita Federal, em anexo, quanto à correta classificação fiscal dos produtos a serem comercializados pela Consulente, a presente resposta parte da premissa que os produtos designados como bebidas lácteas sabor chocolate devem ser classificados na posição fiscal 2202.90.00 da NBM/SH; e que as demais bebidas lácteas (baunilha e morango por exemplo) na posição fiscal 0404.90.00 da NBM/SH.

5. Feitas essas considerações, é necessário frisar, também preliminarmente, que, nos termos dos artigos 261 e 262 do RICMS/2000, o contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de São Paulo. Assim, a resposta ora produzida será aplicável nas saídas promovidas pela Consulente com destino a contribuintes localizados neste Estado de São Paulo.

6. Isso posto, esclareça-se que, consoante a Decisão Normativa CAT nº 12 de 2009, para que a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NBM/SH, ambas constantes no referido regulamento.

6.1 Diante disso, as operações com um dos produtos objeto de dúvida da Consulente (bebidas lácteas sabor baunilha e morango - 0404.90.00 da NBM/SH) não se sujeitam à substituição tributária de produtos alimentícios disciplinada no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 e, portanto, também não podem ser objeto da substituição tributária em operações interestaduais de Goiás para São Paulo. Isso porque, não obstante tal disposição normativa preveja o regime de substituição tributária para esta classificação fiscal (04.04), não há qualquer menção ao produto fabricado pela Consulente, o qual não se amolda à descrição de "requeijão e similares" (letra "i" do número 3 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000), o que afasta a aplicabilidade da substituição tributária desse dispositivo ao mencionado produto que a Consulente pretende vender para contribuintes paulistas.

6.2 Por sua vez, as operações com o outro produto objeto de dúvida da Consulente (bebidas lácteas sabor chocolate classificadas na posição fiscal 2202.90.00 da NBM/SH) embora não se sujeitem à substituição tributária na saída de estabelecimento localizado no Estado de Goiás com destino a estabelecimento paulista, por não haver acordo celebrado entre este e aquele Estado (inexistência de protocolo ou convenio que atribua ao remetente a obrigação de retenção e pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes neste Estado). Todavia, o produto em questão, fabricado pela Consulente, se amolda à descrição de "bebidas alimentares prontas a base de soja, leite ou cacau" (letra "h" do número 2 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000), o que implica que as operações internas neste Estado com citado produto estejam sujeitas à referida sistemática, e, em regra, o estabelecimento paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação interestadual deverá efetuar antecipadamente o recolhimento na entrada no território deste Estado destas mercadorias, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

7. Entretanto, informamos que não nos manifestaremos a respeito das considerações da Consulente sobre a dispensa do recolhimento antecipado previsto no item 1 do § 6º do artigo 426-A do RICMS/2000 ("entrada de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização"), uma vez que a Consulente promove a saída de seu estabelecimento com destino a diversos tipos de estabelecimentos paulistas (estabelecimentos revendedores, distribuidores, franqueados, bares, restaurantes etc.), os quais irão lidar com diferentes situações de fato e de direito em relação aos produtos adquiridos.

7.1 Dessa forma, se concluí que o artigo 426-A do RICMS/2000 trata de norma dirigida a cada destinatário paulista. Nesse caso, cada destinatário paulista (clientes da Consulente), em caso de dúvida (artigo 510 do RICMS/2000), deverá formular consulta informando a situação de fato (esclarecendo, inclusive, qual será a destinação a ser dada a cada produto adquirido) e sua situação jurídica específica, observando, especialmente, os requisitos das alíneas "a" e "c" do inciso II do artigo 513 do RICMS/2000. A esse respeito lembramos que de acordo com o artigo 520 do RICMS/2000 a resposta aproveitará exclusivamente ao consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta.