RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5226/2015, de 25 de Maio de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1. A Consulente, "que se dedica, de forma principal, à impressão de material para uso publicitário (CNAE 18.13-0-01)", relata que "no exercício da sua atividade, acabou autuada em algumas oportunidades por infrações relativas a crédito do imposto e infrações relativas a falta de recolhimento do imposto", e que "por conta das oportunidades havidas a partir da abertura e reabertura do Programa Especial de Parcelamento (PEP do ICMS) negociou os AIIM para pagamento dos débitos em 120 prestações." Anexa o Termo de Aceite do PEP e algumas GAREs.

2. Transcreve trechos dos artigos 59, 61 e 63 do RICMS/2000 e expõe algumas considerações sobre a não-cumulatividade do imposto, bem como o entendimento de que "ao incluir um AIIM em acordo para pagamento parcelado, (...) acredita que está arcando com um desembolso que equivale ao pagamento do imposto o que, consequentemente, lhe garantiria o direito a crédito." Entretanto, informa que "nem a Lei n. 6.374/89 e nem o RICMS (aprovado pelo Decreto n. 45.490/00) tem disposição expressa a respeito do aproveitamento do crédito e a forma como ele deve ocorrer (principalmente quando se tratar de pagamento parcelado)."

3. Transcreve, também, trechos das Respostas às Consultas 35/2010 e 144/2006.

4. Por fim, apresenta os seguintes questionamentos:

4.1. "Pode se apropriar do crédito de ICMS relativamente ao imposto (pelo seu valor nominal) lançado por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM)?"

4.2. "Em caso de resposta afirmativa, esse direito de apropriação depende da natureza da infração? (infrações ligadas a credito do imposto ou infrações ligadas a falta de recolhimento do imposto) Se sim, quais as naturezas de infração (listadas nos incisos do art. 527 do RICMS) que não gerariam direito a crédito?"

4.3. "Ainda em caso de resposta afirmativa à primeira pergunta, e considerando que o valor lançado no AIIM foi incluso em programa de parcelamento, pode o aproveitamento ocorrer integralmente em relação ao valor exigido no AIIM ou deve ser proporcional ao pagamento das prestações?"

4.4. "Existem outras providências de ordem acessória a serem observadas para aproveitamento do crédito, caso ele seja possível? (tais como autorização prévia da autoridade fiscal e vinculação, anotações na GIA ou no livro de registro de ocorrências)."

Interpretação

5. Esclarecemos, de início, que o princípio da não-cumulatividade permite que, em regra, o imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias seja compensado com o montante do imposto cobrado nas operações anteriores (artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996). Dessa forma, é legítimo o direito ao crédito referente ao valor "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco" (artigo 59 do RICMS/2000), excetuadas, por óbvio, as hipóteses previstas em lei.

6. Como regra, o pagamento do imposto em si não gera direito a crédito, pois, se assim fosse, todo o imposto pago ser tornaria crédito, que seria utilizado para abater o saldo devedor no período seguinte, e assim indefinidamente, anulando todo o recolhimento efetuado. Se tal crédito não é admissível nos lançamentos por homologação, não há motivo que sustente sua admissibilidade nos lançamentos de ofício.

7. Diante do exposto no item anterior, o valor do imposto cobrado em AIIM somente poderá ser apropriado como crédito em situações excepcionais, devendo tal direito ser analisado com base no caso concreto, levando em consideração a natureza da infração cometida e a consequente lavratura do AIIM correspondente. Com esse esclarecimento, consideramos respondido o primeiro questionamento do subitem 4.2.

8. A Consulente apresenta, em seu relato, dois precedentes nos quais esta Consultoria manifestou-se favoravelmente ao aproveitamento do crédito do imposto cobrado em AIIM. Tais casos, como será demonstrado nos subitens a seguir, representam situações de exceção nas quais foi admitido o direito à apropriação do crédito correspondente.

8.1. Resposta à Consulta 35/2010: a infração relacionava-se à falta de pagamento do imposto em operação regularmente concluída de importação. Ou seja, o contribuinte havia deixado de pagar parcela do imposto no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria (imposto que, normalmente, gera direito ao crédito), e que foi cobrado posteriormente por meio da lavratura do AIIM. Dessa forma, com o devido pagamento do imposto devido por meio do auto de infração, entendeu esta Consultoria que o referido contribuinte passou a ter direito a esse crédito, observadas as condições estabelecidas na própria resposta.

8.2. Resposta à Consulta 144/2006: a infração relacionava-se à transferência indevida de crédito de produtor rural para a aquisição de equipamentos. Como bem anotado na referida resposta, e já transcrito pela Consulente no presente relato, "o objeto da autuação foi a transferência indevida de créditos do imposto a terceiro, e não a originária escrituração desses créditos pelo Consulente." Ou seja, o produtor já possuía direito ao crédito antes de incorrer na infração de transferência indevida. Após o pagamento do referido AIIM, regularizou sua situação e obteve o direito ao aproveitamento regular do mesmo. Em termos práticos, a transferência do crédito foi anulada, com o pagamento do imposto referente ao crédito indevidamente transferido e a permissão ao aproveitamento desse mesmo crédito pelo estabelecimento que o transferiu (direito que, como já dito, possuía antes da transferência).

9. A Consulente, em seu relato, informa apenas genericamente que incorreu em "infrações relativas a crédito do imposto e infrações relativas a falta de recolhimento do imposto". Não indica, especificamente, quais os dispositivos legais infringidos, informação imprescindível à correta análise da situação e para a própria formulação da consulta. Informamos que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000), não se prestando, dessa forma, a obter informações abrangentes sobre determinado aspecto da legislação. Não cabe a esta Consultoria analisar todos os incisos do extenso artigo 527 do RICMS/2000 de modo a identificar "quais as naturezas de infração" geram, ou não, direito ao crédito; ao contrário, é responsabilidade da Consulente informar, em seu relato, a qual infração específica está vinculada a lavratura do AIIM em tela, para que, dessa forma, seja possível a esta Consultoria manifestar-se a respeito. Dessa forma, declaramos a ineficácia do segundo questionamento contido no subitem 4.2, fundamentada no artigo 513, inciso II, alínea "a", c/c artigo 517, inciso V, ambos do RICMS/2000.

10. O Termo de Aceite do PEP firmado pela Consulente (anexado à presente consulta) refere-se a dois AIIMs específicos, quais sejam, os de numeração 3.164.621-9 e 3.164.622-0. Esta resposta analisará, portanto, a possibilidade de aproveitamento do crédito apenas nestes dois casos. Tais AIIMs foram lavrados por infringência aos artigos 59, § 3º, e 61, do RICMS/2000, com multa prevista no artigo 85, inciso II, alínea "c", da Lei 6.374/1989 (correspondente ao artigo 527, inciso II, alínea "c", do RICMS/2000), que transcrevemos a seguir:

Lei 6.374/1989

"TITULO V

Das Penalidades

Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

(...)

c) crédito do imposto, decorrente de entrada de mercadoria no estabelecimento ou de aquisição de sua propriedade ou, ainda, de serviço tomado, acompanhado de documento que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1º do artigo 36 - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do recolhimento da importância creditada;

(...)"

RICMS/2000

"Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).

§ 1º - Para efeito deste artigo, considera-se:

(...)

3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;

(...)

Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei 6.374/89, art. 38, alterado pela Lei 10.619/00, art. 1º, XIX; Lei Complementar federal 87/96, art. 20, § 5º, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º; Convênio ICMS-54/00).

(...)"

11. A infração cometida pela Consulente não guarda semelhança com aquelas analisadas nas Respostas às Consultas 35/2010 e 144/2006. Conforme relato dos AIIMs 3.164.621-9 e 3.164.622-0, constata-se que a Consulente "creditou-se indevidamente do ICMS (...) no valor especificado no demonstrativo anexo, decorrente da escrituração de documentos fiscais nele referenciados, relativamente à entrada de mercadoria no estabelecimento, emitidos supostamente por [empresa remetente] (...). Os documentos fiscais são inábeis, nos termos do inciso I, do artigo 184 do RICMS/2000. O contribuinte foi notificado a apresentar provas de que efetivamente adquiriu as mercadorias. Os documentos foram considerados inidôneos (...)." (grifos nossos).

11.1. Cumpre-nos ressaltar, também, que os contribuintes emissores dos referidos documentos fiscais inidôneos tiveram suas inscrições estaduais consideradas: (i) nula por simulação de existência do estabelecimento (AIIM 3.164.621-9); e (ii) inapta por não localização (AIIM 3.164.622-0), ambos em processos regularmente instruídos pela SEFAZ-SP.

12. Diante do exposto no relato dos AIIMs em análise, principalmente pelo fato de que a Consulente não apresentou provas de que efetivamente adquiriu tais mercadorias (cujo crédito foi indevidamente apropriado pela mesma), bem como na situação cadastral irregular das supostas remetentes das mercadorias, entende-se que essas aquisições não ocorreram de direito, não existindo, dessa forma, qualquer direito a aproveitamento de crédito, por parte da Consulente, referente a essas operações. Esse impedimento não configura afronta ao princípio da não-cumulatividade, conforme disposto no artigo 59 do RICMS/2000, já que, não existindo a comprovada aquisição da mercadoria, por óbvio, também não houve imposto "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada". A importância cobrada por meio do AIIM refere-se, tão somente, à cobrança da apropriação do crédito indevido acrescido da penalidade prevista em lei, em decorrência da escrituração de crédito do imposto amparada por documento inidôneo. O aproveitamento desse crédito corresponderia, na prática, à anulação dos efeitos do AIIM lavrado, conferindo à Consulente o direito a um crédito que, devido à inidoneidade de sua documentação fiscal, não é permitido pela legislação paulista.

13. A Consulente, portanto, não tem direito à apropriação do crédito referente ao imposto cobrado mediante a lavratura dos AIIMs em análise, respondendo-se negativamente ao questionamento do subitem 4.1 e restando prejudicados os questionamentos dos subitens 4.3 e 4.4.