RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5195/2015, de 14 de Maio de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1.A Consulente, que exerce como atividade principal, de acordo com sua CNAE, a "fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano" (2121-1/01), afirma que é sociedade de propósito específico, "com o objeto, único e exclusivo, de operação, gestão e manutenção da Indústria Farmacêutica [omissis] de titularidade da Fundação para o Remédio Popular "Chopin Tavares de Lima" (FURP), vinculada à Secretaria de Estado da Saúde do Estado de São Paulo (SES/SP), e demais serviços complementares necessários à exploração da Concessão Administrativa".

2.Expõe que o contrato firmado prevê, em sua cláusula quinta:

"constitui objeto do presente Contrato a Concessão Administrativa dos serviços de gestão, operação e manutenção da [Indústria Farmacêutica], com o fornecimento de bens, e precedidos da realização das adequações necessárias à infraestrutura existente, nos termos das disposições deste Contrato".

3.Assim, informa que pela realização do objeto contratual, a Consulente terá direito de receber uma remuneração, integralmente desembolsada pela FURP, composta por duas parcelas, que assim descreve:

3.1. "Parcela A: compreende a remuneração pelos investimentos realizados, pela adequação da infraestrutura existente na IFAB e pelos serviços de assessoria na obtenção de Registro de Medicamentos";

3.2. "Parcela B: compreende a remuneração pelos serviços de gestão, operação e manutenção da [Indústria Farmacêutica] e o fornecimento dos insumos necessários para prover a produção da Lista Básica de Medicamentos, além dos demais serviços e atividades necessárias à conservação da [Indústria Farmacêutica], considerando as operações para produção da Lista Básica de Medicamentos".

4.Em seguida, manifesta os seguintes entendimentos:

4.1. "considerando o objeto da Parceria Público-Privada (PPP), bem como o escopo das remunerações descritas no Contrato de Concessão, não restam dúvidas de que a natureza jurídica do Contrato é de PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, razão pela qual serão emitidas notas fiscais de serviços quando do cumprimento das atividades contidas nas parcelas A e B";

4.2. "todavia, a prestação de serviço pela CONSULENTE, descrita na "Parcela B", terá como resultado final os MEDICAMENTOS produzidos na Indústria Farmacêutica, os quais serão destinados à sede da FURP, na cidade de Guarulhos, Estado de São Paulo";

4.3. "assim, considerando que o produto do serviço (medicamentos) não poderá circular somente com uma nota fiscal de serviço, entende a Consulente que deverá ser emitida uma NOTA FISCAL DE SIMPLES REMESSA, a qual poderá ser classificada no Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) 5.949, ou mesmo ser criado um código próprio para esta operação";

4.4. "desta forma, a operação pretendida pela Consulente terá o seguinte escopo:

(i) emissão de nota fiscal de serviço quando da prestação dos serviços constantes do Contrato de Concessão - Parcelas A e B - devidamente acompanhado da cobrança/faturamento, e

(ii) emissão de nota fiscal de simples remessa/outras saídas, no que tange à Parcela B, a qual terá por finalidade controlar o estoque da Consulente e da FURP, servir de base para a contratação do seguro quando do transporte, bem como permitir a circulação do produto do serviço (medicamentos) dentro do Estado de São Paulo e a transferência de titularidade para FURP."

5.No que tange à incidência do ICMS na aquisição de matéria-prima e/ou produto intermediário, a Consulente cita o Decreto nº 58.997, que incluiu o artigo 400-M do RICMS/2000, o qual prevê o diferimento do lançamento do imposto incidente na saída interna de mercadoria utilizada como matéria-prima ou produto intermediário destinada à sociedade de propósito específico, localizada neste Estado, incumbida da fabricação de medicamento sob encomenda da Fundação para o Remédio Popular - FURP, para o momento em que ocorrer a saída do produto resultante.

6.A Consulente menciona, ainda, o Convênio ICMS 26/2003 e artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, que concede isenção de ICMS nas operações ou prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações ou Autarquias, e conclui que a saída do produto acabado de seu estabelecimento será, portanto, beneficiada pela isenção prevista no citado dispositivo.

7.Diante do exposto, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos:

7.1. "Poderá a Consulente emitir NOTA FISCAL DE SERVIÇO quando da prestação dos serviços constantes do Contrato de Concessão - Parcelas A e B - devidamente acompanhado da cobrança/faturamento?";

7.2. "Poderá a Consulente emitir de NOTA FISCAL DE SIMPLES REMESSA/OUTRAS SAÍDAS, no que tange à Parcela B, a qual terá única e exclusivamente a finalidade controlar o estoque das partes, servir de base para a contratação do seguro quando do transporte, bem como permitir a circulação do produto do seu serviço (medicamentos) dentro do Estado de São Paulo e a transferência de titularidade para FURP, beneficiando-se do diferimento de que trata o artigo 400-M do RICMS/SP e da isenção de ICMS de que trata o artigo 55 do Anexo I do RICMS/SP?";

7.3. "Poderá a Consulente classificar a Nota Fiscal de Simples Remessa no Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) 5.949?".

Interpretação

8.Preliminarmente, com relação à informação da Consulente acerca da forma como a FURP irá realizar o pagamento pela realização do objeto contratual (remuneração composta por duas parcelas - "A" e "B") e também quanto ao entendimento da Consulente no sentido de que "a natureza jurídica do Contrato é de PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, razão pela qual serão emitidas notas fiscais de serviços quando do cumprimento das atividades contidas nas parcelas A e B", salientamos que tais aspectos não serão analisados nesta resposta, tampouco serão analisados os termos pactuados no contrato referente à Parceria Público-Privada (PPP), ou as prestações e contraprestações ajustadas entre as partes no Contrato a Concessão Administrativa.

9.Frise-se que, para fins de aplicação da legislação tributária, é irrelevante a natureza jurídica da operação que resulte, por exemplo, em situação prevista na legislação tributária como fato gerador do imposto, conforme prevê o artigo 118 Código Tributário Nacional: "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos."

10.Feitas essas observações, cabe registrar que a consulta é um instrumento para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000), logo, não cabe a este órgão se manifestar sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência municipal, ou sobre qualquer outro imposto cuja competência não seja estadual, razão pela qual resta prejudicada a primeira indagação formulada pela Consulente, transcrita no subitem 7.1. desta resposta.

11.Além disso, lembramos que a resposta à consulta reflete o entendimento desta Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo no que diz respeito à aplicação da legislação tributária, no caso, do ICMS, considerando a matéria consultada, e restringe-se às operações praticadas dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas, lembrando que de acordo com o artigo 520 do RICMS/2000, "a resposta aproveitará exclusivamente ao consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta".

12.Sendo assim, informamos que responderemos, objetivamente, à segunda e à terceira indagações formuladas, transcritas nos subitens 7.2. e 7.3. desta resposta, considerando a operação de saída do medicamento do estabelecimento da Consulente com destino à FURP, nos seguintes termos:

12.1. se tal operação está no campo de incidência do ICMS;

12.2. qual o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) deve ser utilizado no correspondente documento fiscal a ser emitido;

12.3. sobre a aplicabilidade do diferimento de que trata o artigo 400-M do RICMS/2000 e da isenção de que trata o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, respectivamente, nas aquisições de insumos (matéria-prima e/ou o produto intermediário) necessários à fabricação dos medicamentos e na operação subsequente de saída do medicamento do estabelecimento da Consulente com destino à FURP.

13.Saliente-se que o ICMS, exceto no que diz respeito às suas prestações de serviços (transporte e comunicação), incide em "operações relativas à circulação de mercadorias", que são aquelas operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final. Sobre o momento da ocorrência do fato gerador do imposto e sua base de cálculo, transcrevemos, parcialmente, as disposições dos artigos 1º, 2º e 37, todos do RICMS/2000:

"Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre (Lei 6.374/89, art. 1º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, I):

I - operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento;

(...)"

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)"

§ 4º - São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:

1 - a natureza jurídica das operações de que resultem as situações previstas neste artigo;

2 - o título jurídico pelo qual a mercadoria, saída ou consumida no estabelecimento, tiver estado na posse do respectivo titular;

3 - o título jurídico pelo qual o bem, utilizado para a prestação do serviço, tiver estado na posse do prestador;

4 - a validade jurídica do ato praticado;

5 - os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

(...)"

"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII, IX e XV, o valor da operação;

(...)"

14.Em vista dos dispositivos acima transcritos, depreende-se que a saída do medicamento, a qualquer título, do estabelecimento da Consulente com destino à FURP, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, sendo que ocorrerá o fato gerador do imposto no momento da citada saída e a base de cálculo do imposto será o valor da operação.

15.Entretanto, por se tratar de aquisição de mercadoria por Fundação vinculada a órgão da Administração Pública Estadual Direta, conforme previsto no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, será aplicável a isenção do ICMS na saída do medicamento do estabelecimento da Consulente, observados os requisitos ali previstos.

16.Quanto ao documento fiscal a ser emitido pela Consulente, o artigo 127 do RICMS/2000 prevê que a Nota Fiscal deve conter, entre outros requisitos, a indicação da natureza da operação de que decorreu a saída da mercadoria do estabelecimento, tais como: venda, transferência, remessa para fins de demonstração, remessa para industrialização, ou outra remessa, e, no campo "CFOP" (Código Fiscal de Operações e Prestações), deve ser indicado o número do código correspondente (de acordo, ainda, com o artigo 597 do RICMS/2000: "todas as operações ou prestações realizadas pelo contribuinte serão codificadas mediante utilização do Código Fiscal de Operações e Prestações, constante no Anexo V").

17.Assim, observamos que, entre os códigos fiscais constantes do citado Anexo V, especificamente os códigos do "Grupo 5", referentes às saídas de mercadorias em operações entre estabelecimentos localizados neste Estado de São Paulo, não existe código específico para a situação relatada na presente consulta. Senão vejamos:

"(...)

- 5.100 Vendas de produção própria ou de terceiros

- 5.150 Transferências de produção própria ou de terceiros

- 5.250 Vendas de energia elétrica

- 5.500 Remessas com fim específico de exportação

- 5.650 Saídas de combustíveis, derivados ou não de petróleo, e lubrificantes

- 5.900 Outras saídas de mercadorias

- 5.901 Remessa para industrialização por encomenda

- 5.904 Remessa para venda fora do estabelecimento

- 5.905 Remessa para depósito fechado ou armazém geral

- 5.908 Remessa de bem por conta de contrato de comodato

- 5.910 Remessa em bonificação, doação ou brinde

- 5.911 Remessa de amostra grátis

- 5.912 Remessa de mercadoria ou bem para demonstração

- 5.914 Remessa de mercadoria ou bem para exposição ou feira

- 5.915 Remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo

- 5.917 Remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial

- 5.920 Remessa de vasilhame ou sacaria

- 5.923 Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado

- 5.924 Remessa para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente

- 5.934 Remessa simbólica de mercadoria depositada em armazém geral ou depósito fechado

- 5.949 Outra saída de mercadoria não especificada

(...)"

18.Isso posto, quanto à natureza da operação aplicável à situação, deve ser indicado "outras saídas de mercadorias" (Grupo 5.900), e, considerando que neste grupo, até a presenta data, não existe um código específico para "Remessa prevista em Contrato de Concessão Administrativa" (diferentemente, por exemplo, do caso de "Remessa em bonificação, doação ou brinde", código 5.910, o qual deve ser utilizado se houver um Contrato de Doação), informamos que a Consulente, na saída do medicamento de seu estabelecimento com destino à FURP, deverá utilizar o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP - 5.949 "Outra saída de mercadoria não especificada", pois "classificam-se neste código as outras saídas de mercadorias que não tenham sido especificados nos códigos anteriores".

19.Quanto às aquisições de insumos (matéria-prima e/ou o produto intermediário) necessários à fabricação dos medicamentos, considerando que serão adquiridos, pela Consulente, de fornecedores paulistas, em nome próprio, e a sua condição de "sociedade de propósito específico incumbida da fabricação de medicamentos sob encomenda da FURP", será aplicável o diferimento do lançamento do ICMS, de acordo com a previsão do artigo 400-M do RICMS/2000:

"Artigo 400-M - O lançamento do imposto incidente na saída interna de mercadoria destinada a sociedade de propósito específico, localizada neste Estado, para posterior fornecimento como matéria-prima ou produto intermediário na fabricação de medicamento pela Fundação para o Remédio Popular - FURP, fica diferido para o momento em que a referida sociedade promover a saída da mercadoria de seu estabelecimento. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 59.242, de 28-05-2013; DOE 29-05-2013; Efeitos desde 26-03-2013)

Parágrafo único - O estabelecimento que promover saída interna beneficiada nos termos do "caput" deverá emitir documento fiscal inserindo, no campo "Informações Complementares", a expressão "Diferimento do ICMS - artigo 400-M do RICMS"."

20.Tendo em vista que haverá uma aquisição de matéria-prima com diferimento (artigo 400-M do RICMS/2000) e a saída do produto final ocorrerá ao abrigo de isenção (artigo 55 do Anexo V do mesmo Regulamento), esclarecemos que:

20.1. sendo isenta a saída de mercadoria subsequente promovida pelo estabelecimento destinatário, caberá a este efetuar o pagamento do imposto diferido, sem direito a crédito (artigo 429 do RICMS/2000);

20.3. esse pagamento fica dispensado quando se tratar de remessa de mercadoria isenta, quando a legislação admitir a manutenção integral do crédito (artigo 429, parágrafo único, item 1, do RICMS/2000).

21.Nesse caso, não será exigível da Consulente (sociedade de propósito específico), destinatária da matéria-prima, o pagamento do imposto diferido, visto que isenção do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 admite a manutenção integral do crédito, conforme seu § 5º.

22.Corrobora esse entendimento a exposição de motivos do Decreto 59.242, de 28/05/2013, que acrescentou ao RICMS/2000 os artigos 400-M e 400-N, que transcrevemos:

"OFÍCIO GS Nº 184-2013

Senhor Governador,

Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência a inclusa minuta de decreto que introduz alterações no Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, para estabelecer o diferimento e a suspensão do lançamento do imposto incidente, respectivamente, na saída interna e na importação de matéria-prima ou produto intermediário destinados à sociedade de propósito específico incumbida da fabricação de medicamento sob encomenda da Fundação para o Remédio Popular - FURP.

As medidas ora propostas têm por objetivo desonerar a fabricação de medicamentos destinados à Fundação para o Remédio Popular e, em consequência, favorecer a população, destinatária final dos medicamentos.

(...)" (grifos nossos)

23.Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas suscitadas pela Consulente.