RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5138/2015, de 15 de Abril de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1. A Consulente cuja atividade principal corresponde a aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes (CNAE 77.32-2/01), conforme petição eletrônica anexada à consulta, relata que:

1.1 - As máquinas e equipamentos objeto de locação são adquiridos de fornecedores estabelecidos no Estado de São Paulo e em outras Unidades da Federação e integram seu ativo imobilizado;

1.2 - os fornecedores estabelecidos em outras Unidades da Federação, emitem as Notas Fiscais com destaque do ICMS e aplicação da alíquota interestadual (de 4% ou 12%), mas a Consulente não se credita do ICMS destacado nessas Notas Fiscais, por entender não ser contribuinte do ICMS;

1.3 - seus clientes são empresas de construção civil, situadas no Estado de São Paulo e em outros Estados, que locam suas máquinas e equipamentos para serem utilizados em suas obras;

1.4 - para confeccionar e emitir as Notas Fiscais de remessa em locação (a Consulente as emite sem destaque do ICMS) teve que se inscrever na Secretaria da Fazenda de São Paulo;

1.5 - escritura na coluna "Observações" o valor do diferencial de alíquota do ICMS em seu livro fiscal de Entradas, porém, entende que tal escrituração é equivocada por não se considerar contribuinte do ICMS e, por isso, pretende cessar esse procedimento;

2. A Consulente, anexando cópia de diversos documentos fiscais referentes a remessas para locação que efetua e às suas aquisições, além de cópias de folhas referentes a seu Registro de Entradas, cita a Resposta à Consulta 249/2012, exarada por este órgão consultivo, e expõe entender que:

2.1 - não se enquadra na condição de contribuinte do ICMS, uma vez que "a atividade de locação, realizada nos exatos termos do Código Civil, está fora do campo de incidência do ICMS";

2.2 - seus fornecedores estabelecidos em outras Unidades da Federação deverão emitir suas Notas Fiscais com destaque do ICMS, aplicando a alíquota interna do Estado de origem, de acordo com o artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea "b", da Constituição Federal de 1988; e não se enquadra automaticamente na condição de contribuinte do ICMS só pelo mero fato de possuir Inscrição Estadual na Sefaz/SP.

3. Por fim, indaga se:

3.1 - a mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado é suficientes para conferir ao estabelecimento inscrito a condição de contribuinte do imposto;

3.2 - dedicando-se exclusivamente à atividade de locação de máquinas e equipamentos para construção sem operador (CNAE 77.32-2-01), não se enquadra na condição de contribuinte do ICMS, sendo aplicável, portanto, a alíquota interna do Estado de origem, qualquer que seja a operação com mercadoria a ela destinada (inclusive quando destinada a uso, consumo ou integração no seu ativo imobilizado), não havendo que se falar em recolhimento do diferencial de alíquotas previsto no inciso VI, do artigo 2º, do RICMS/2000.

Interpretação

4. Inicialmente, cabe observar que locação é o contrato pelo qual, segundo dispõe o artigo 565 do Código Civil-CC, "uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição", sendo obrigação do locatário, ao final da locação, restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais decorrente de seu uso regular (artigo 569, inciso IV, do CC).

4.1. A atividade de locação, realizada nos exatos termos do Código Civil, está fora do campo de incidência do ICMS. Entretanto, na hipótese de uma empresa se utilizar indevidamente da denominação de "locação" para operações que seriam na verdade compra e venda (venda a prazo, ou a contento, ou com outra cláusula especial), ficará sujeita ao imposto estadual.

4.2. Nessa direção, convém, ainda, lembrar que cabe ao contribuinte, no exercício regular de seus propósitos negociais, zelar pela lisura da prática de suas atividades, considerando o disposto nos artigos 116, parágrafo único, e 149, inciso VII, da Lei 5.172, de 25/10/1966, na redação dada pela Lei Complementar 104 de 10/01/2001 (Código Tributário Nacional).

5. Isso posto, retornando à analise da questão apresentada, esclarecemos que, de acordo com o inciso VII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, em relação às operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

6. O inciso VIII do mesmo dispositivo estabelece que, na hipótese da alínea "a" do inciso VII, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

7. Nos termos do artigo 9º do RICMS/2000, contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que, de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. É também contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade (inciso I do artigo 10 desse regulamento).

8. Dessa forma, a mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado não é suficiente para conferir ao estabelecimento inscrito condição de contribuinte do imposto.

9. Todavia, observe-se que a Consulente também exerce, como uma de suas atividades secundárias, a "manutenção e reparação de máquinas para uso geral" (CNAE 33.14-7/10), a qual, quando envolver fornecimento de partes e peças, está sujeita ao imposto estadual (ICMS), caracterizando-a como contribuinte do ICMS nesse caso.

10. De todo modo, considerando que a atividade de locação de equipamentos não está sujeita ao ICMS, como já mencionado, nas aquisições de equipamentos de fornecedores localizados em outro Estado, para serem destinadas especificamente à atividade de locação, a alíquota aplicável será a interna do Estado de origem, o mesmo devendo ocorrer com as aquisições de produtos para uso e consumo de seu estabelecimento nessa atividade.

11. Indevido, portanto, em qualquer situação, o recolhimento a título de diferencial de alíquota nessas situações (Decisão Normativa CAT 01, de 13-06-2013).