RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5129/2015, de 24 de Abril de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade o ramo de "restaurantes e similares", conforme CNAE (5611-2/01), informa que "foi desenquadrada do Simples Nacional para o Lucro Presumido, sendo um restaurante, comércio varejista com venda a consumidor final".

2. Pergunta:

2.1 "Como devo pagar o ICMS, através da alíquota de 3,2% ou 18% com compensação?"

2.2 "Já pesquisei e encontro as duas leis. Porém a alíquota de 3,2% é um benefício fiscal para empresas do ramo de restaurante, sendo assim deverei adotar esse regime?

Interpretação

3. Assim preveem os artigos 2º, II, 54, XII, e o artigo 17 do Anexo II, todos do RICMS/2000:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

II - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes;"

"Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

XII - no fornecimento de alimentação aludido no inciso II do artigo 2º, bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas;"

"Artigo 17 (REFEIÇÃO) - No fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% (setenta por cento) do valor da operação (Convênios ICMS-9/93 e ICMS-7/00, cláusula primeira, II, "a").(Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.669, de 30-03-2006; DOE de 31-03-2006)

§ 1º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo.

§ 2º - Este benefício vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS-9/93, de 30 de abril de 1993. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 52.564, de 27-12-2007; DOE 28-12-2007; Efeitos a partir de 01-11-2007) "

4. Conforme dispositivos transcritos, no fornecimento de alimentação, exceto bebidas, aplica-se a alíquota de 12% (art. 54, XII) aplicando-se a redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II ao fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

5. Alternativamente, conforme artigo 1º do Decreto 51.597/2007, "O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989." (g.n.).

5.1 Relativamente a aplicação desse regime especial recomenda-se a leitura do Decreto 51.597/2007 e da Portaria CAT-31/2001, que "Disciplina a aplicação do regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação ou a preparação de refeições coletivas (...)".

5.2 Recomenda-se, especial atenção, ao item 2 do § 1º do artigo 1º e ao artigo 1º-A, ambos do Decreto 51.597/2007, bem como ao artigo 3º, inciso I, da Portaria CAT-31/2001, abaixo transcritos:

"Artigo 1° - (...)

§ 1° - Para efeito deste artigo:

(...)

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;"

"Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional". "

"Artigo 3° - O contribuinte que optar por este regime especial de tributação deve:

I - declarar sua opção em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6 devendo a renúncia ser objeto de novo termo, que produzirá efeitos, em cada caso, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo; "