RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5067/2015, de 13 de Maio de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1.A Consulente - cujas atividades econômicas exercidas são as de: "comércio varejista de outros produtos" e "aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais, sem operador", conforme suas respectivas CNAE 47.89-0/99 e 77.39-0/99, declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS - formula consulta, nos termos abaixo transcritos, acerca da aplicabilidade da substituição tributária nos produtos que comercializa e para tanto junta os folders desses produtos. Veja-se:

"Nossa empresa atua no mercado no ramo de Importação, Comércio e locação de equipamentos de segurança e proteção em geral, feitos de plástico e borracha tais como: protetores para cabos classificados na NCM 3926.90.90 e curva para protetor de cabo classificada na NCM 4016.99.90, ambas peças foram desenvolvidas para serem aplicadas em eventos públicos, esportivos e shows com a finalidade exclusiva como item de segurança para a proteção de cabos e mangueiras dispostos no solo para evitar quedas e tropeços devido ao tráfego de pessoas e também conservação do material devido ao pisoteio ou atrito com rodagem de veículos não sendo concebidos com a finalidade de utilização em obras de Construção Civil e congêneres como descreve o item 13 do artigo 313-Y e respectivamente como Ferramenta no item 1 do artigo 313-Z3 do RICMS/SP.

Conforme a implantação da Substituição Tributária nos segmentos da Indústria e do Importador em produtos descritos no artigo 313-Y Construção Civil e congêneres e 313-Z3 Ferramentas, nossos produtos ficaram a mercê de dúvidas devido às NCM estarem listadas na obrigação da retenção do ICMS como substituto tributário e com a abrangência da descrição dos produtos do item sem esclarecer os que realmente estão envolvidos.

SEÇÃO XXIII DAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES

13 - outras obras de plástico, para uso na construção civil, 3926.90;

SEÇÃO XXV - DAS OPERAÇÕES COM FERRAMENTAS

1 - ferramentas de borracha vulcanizada não endurecida, 4016.99.90;

(...)

Pergunto - Caracteriza-se a substituição tributária, na qualidade de substituto tributário passível de retenção, em nossos produtos?"

Interpretação

2.Preliminarmente, informa-se que, embora a Consulente tenha anexado os folders dos produtos, esses se mostraram insuficientes para a análise do correto enquadramento desses produtos sob os códigos da NBM/SH, motivo pelo qual parte-se da premissa de que os enquadramentos realizados pela Consulente estão corretos. De toda forma, ressalta-se que é do contribuinte a responsabilidade pela classificação da mercadoria sob os códigos da NBM/SH e que é a Receita Federal do Brasil que tem a competência para sanar quaisquer dúvidas pertinentes a tal classificação.

3.Feitas essas considerações preliminares, esclareça-se que, para que a operação com determinada mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, essa mercadoria deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição e na classificação NBM/SH, constantes no dispositivo legal (Decisão Normativa CAT nº 12 de 2009); e (ii) na categoria de produtos agrupados para a qual há a previsão de aplicação da substituição tributária.

4.Nesse sentido, de plano se afasta a aplicação da substituição tributária às operações com o mencionado produto passadeira de proteção de cabo, classificado pela Consulente no código 4016.99.90 da NBM/SH, pois esse produto não pode ser classificado na categoria de ferramentas.

5.No entanto, diferente é conclusão em relação às operações com o mencionado produto passadeira de proteção de cabo, classificado pela Consulente na subposição 3926.90 da NBM/SH, pois esse produto não só se encaixa na descrição e classificação fiscal constante do inciso 13 do §1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, como também pode ser conceituado como material de construção e congêneres.

6.Isso posto, registra-se que é considerada como material de construção ou congênere a mercadoria que tenha por finalidade o uso próprio em obras de construção de edificações (ainda que industriais, ferroviárias, rodoviárias, etc.), de terraplanagem, de pavimentação ou demolição. Diante disso, a mercadoria que, embora possa ter outros usos (como o industrial, por exemplo), tenha destinação usual à utilização na construção civil e se enquadre na respectiva descrição e classificação sob os códigos, subposições ou posições arroladas nos itens do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, então, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributária, independentemente da efetiva aplicação final da mercadoria a ser dada pelo adquirente final (aplicação da mercadoria pelo adquirente final é irrelevante para fins de conceituação de material de construção e congênere).

7.Sendo assim, embora a Consulente afirme que o uso da mercadoria será em eventos públicos, esportivos e shows e que a mercadoria não foi concebida para uso em obras de construção civil, isso não é o que ocorre na prática do mercado. Inclusive, é amplamente propagandeado no mercado que os passadores de proteção de cabo têm uso na construção civil.

8.Diante disso, ante todo o exposto, conclui-se que:

8.1.às operações com o produto passadeira de proteção de cabo, classificado no código 4016.99.90 da NBM/SH, não se aplica o regime de substituição tributária por o produto não poder ser conceituado como ferramenta; e

8.2.às operações com o produto passadeira de proteção de cabo, classificado na subposição 3926.90 da NBM/SH/SH, é aplicável o regime de substituição tributária por se enquadrar na descrição e classificação fiscal constante do inciso 13 do §1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, bem como por também poder ser conceituado como material de construção e congêneres.

9.Por derradeiro, apenas esclareça-se a título informativo que o artigo 313-Y, incisos I, II, III, do RICMS/2000 determina os contribuintes que serão responsáveis pela retenção e pagamento do imposto devido por substituição tributária (contribuinte substituto tributário), nas operações de saída de mercadoria classificadas como material de construção e congênere. Cabe, portanto, à Consulente, verificar se nas operações que pratica pode ser enquadrada como contribuinte substituto. Veja-se o referido artigo 313-Y, incisos I, II, III:

"Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)"