RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5041M1/2015, de 23 de Junho de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/04/2016.

Relato

1.A Consulente, cuja CNAE corresponde a "fabricação de tintas, vernizes, esmaltes e lacas", informa importar insumos por meio de outra empresa ("trading") estabelecida no Estado do Espírito Santo, por conta e ordem de sua filial do mesmo Estado, onde foram desembaraçados.

2.Afirma que o imposto correspondente a essa operação fora recolhido ao Estado do Espírito Santo e que, posteriormente, houve a transferência dessas mercadorias à Consulente, com emissão das respectivas Notas Fiscais com destaque do ICMS à alíquota interestadual de 12%. Na entrada dos produtos em comento, a Consulente relata ter se apropriado do crédito correspondente ao imposto destacado, entretanto, tais operações teriam sido efetuadas em desacordo com a orientação adotada pelo fisco paulista.

3.Expõe ter efetuado o pagamento dos valores relativos ao ICMS-importação devido na ocasião da importação das mercadorias e o estorno do crédito indevidamente apropriado por meio de denúncia espontânea. Assim, entende que "tem direito de se apropriar do crédito relativo ao ICMS-importação denunciado espontaneamente e pago pela Consulente", da seguinte forma:

3.1."lançamento do crédito no Livro Registro de Apuração do ICMS, modelo 9, com base no art. 223 do RICMS-SP, com a devida anotação da causa determinante da escrituração extemporânea no quadro "Observações" do livro Registro de Apuração do ICMS (art. 65, I, "b", do RICMS-SP)";

3.2."escrituração do crédito pelo valor nominal do principal denunciado espontaneamente e pago a título de ICMS-importação"; e

3.3."o crédito de ICMS-importação deverá ser escriturado no período de apuração em que tiver ocorrido o seu recolhimento (...)".

4.Além disso, entende que "não deverá emitir nova Nota Fiscal para registrar a entrada de mercadoria importada em seu estabelecimento (artigo 136, inciso I, alínea "f" do RICMS-SP) no caso das operações de importação que foram objeto das denúncias espontâneas de que ora se trata. Isso porque, nos termos da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS nº 23, de 03 de junho de 2009, é o importador que deverá recolher o ICMS-importação ao Estado de localização do adquirente e emitir documento fiscal relativo à saída da mercadoria com destino ao adquirente" e, caso fosse obrigada a emitir nova Nota Fiscal, "restaria caracterizada a duplicidade de estoque, uma vez que a Consulente já registrou, à época da entrada das mercadorias em seu estabelecimento, a Nota Fiscal de Saída emitida pela sua filial localizada no Estado do Espírito Santo para acobertar a transferência das mercadorias importadas".

5.Diante do exposto, solicita "a confirmação da legitimidade do procedimento a ser adotado, consistente na aplicação dos artigos 61, 64, 65, 136, 137 e 223 do RICMS-SP, conforme exposto (...), para escrituração do crédito de ICMS-importação decorrente dos débitos de ICMS-importação recolhidos ao Estado de São Paulo por meio de procedimento de denúncia espontânea".

Interpretação

6.Com fundamento no princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 36 da Lei nº 6.374/1989) e sem prejuízo das demais normas pertinentes ao lançamento, vedação e estorno do crédito do valor do ICMS, previstas no Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000 (artigos 59 e seguintes), este Órgão Consultivo tem se manifestado pela legitimidade do direito do contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", e utilizada na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de suas operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, em que haja expressa autorização na legislação paulista para o crédito fiscal a ser mantido.

7.Frise-se, no entanto, que o direito ao crédito do imposto está condicionado "à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação" (artigo 61, § 1º, do RICMS/2000). Nesse ponto, faz-necessário registrar que é entendimento deste Órgão Consultivo que, como regra, não é o pagamento do imposto em si que gera ao contribuinte o direito a crédito, até porque, se assim fosse, todo o imposto pago se tornaria crédito, que seria utilizado para abater o saldo devedor no período seguinte, e assim indefinidamente, anulando todo o recolhimento efetuado, conforme expusemos, inclusive, na Resposta à Consulta nº 5039/2015, em nome da própria Consulente. Ressaltamos que, naquela consulta, concluímos pela possibilidade de lançamento a crédito, no Livro Registro de Apuração, no período em que ocorreu o recolhimento, por parte da Consulente, do imposto que havia sido exigido em AIIM relacionado à falta de pagamento do imposto na importação (operação que, normalmente, gera direito a crédito), levando-se em consideração o relato do AIIM ali noticiado, a natureza da infração cometida, bem como os fatos expostos naquela consulta e as condições estabelecidas na própria resposta. Note-se, entretanto, que, naquela oportunidade, não deixamos de registrar, ainda, que o imposto exigido em AIIM e recolhido pelo contribuinte somente pode ser apropriado como crédito em situações excepcionais, devendo tal direito ser analisado com base no caso concreto, conforme foi analisado na citada Resposta à Consulta nº 5039/2015.

8.Posto isso, esclarecemos, de início, que a situação relatada na presente consulta é diversa da constante na Resposta à Consulta nº 5039/2015, apesar de ambas se referirem a operações de importação por conta e ordem da Consulente, principalmente porque naquela consulta a análise deste Órgão Consultivo partiu do AIIM lavrado por falta de pagamento do imposto devido no desembraço aduaneiro, enquanto nesta, ao contrário, não houve lavratura de AIIM, pois a Consulente efetuou denúncia espontânea, e, ao efetuar a denúncia espontânea, recolheu, em favor deste Estado, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas, ficando, assim, a salvo de pagar a penalidade correspondente à infração, conforme prevê o "caput" do artigo 529 do RICMS/2000:

"Artigo 529 - O contribuinte que procurar a repartição fiscal, antes de qualquer procedimento do fisco, para sanar irregularidade relacionada com o cumprimento de obrigação pertinente ao imposto, ficará a salvo das penalidades previstas no artigo 527, desde que a irregularidade seja sanada no prazo cominado (Lei 6.374/89, art. 88)."

9.Por outro lado, observa-se, do relato da presente consulta, que houve, também, uma obrigação acessória não cumprida pela Consulente, no caso, a falta da emissão da Nota Fiscal referida no artigo 136, I, "f", do RICMS/2000, sendo que a Consulente, a esse respeito, manifesta seu entendimento no sentido de que "não deverá emitir nova Nota Fiscal para registrar a entrada de mercadoria importada em seu estabelecimento (artigo 136, inciso I, alínea "f" do RICMS-SP) no caso das operações de importação que foram objeto das denúncias espontâneas de que ora se trata (...). Frise, por oportuno, que, nos termos previstos no artigo 530 do RICMS/2000, a obrigação acessória original não desaparece, nem em razão da cobrança feita, nem em razão do seu eventual pagamento:

"Artigo 530 - O pagamento da multa não eximirá o infrator da obrigação de reparar os danos resultantes da infração, nem o liberará do cumprimento de exigência prevista na legislação (Lei 6.374/89, art. 86)."

10.Isso porque de acordo com o artigo 115 do Código Tributário Nacional, "fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal", enquanto a obrigação principal, de acordo com o artigo 113, § 1º, do CTN, "surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente."

11.Assim, como regra, a obrigação principal se extingue sob uma das formas do artigo 156 do CTN, geralmente, com o pagamento, mas a obrigação acessória, de fazer ou não fazer alguma coisa, que surge, como regra, para ser extinta sob a forma de uma ação ou de uma omissão a ser observada pelo sujeito passivo dessa obrigação, também como regra, somente se extingue com esse adimplemento, ou seja, quando a pessoa obrigada faz ou deixa de fazer aquilo que a legislação determina que ela faça ou não faça.

12.Quando se trata de operação de importação, temos que a legislação paulista determina que o contribuinte satisfaça tanto uma obrigação principal - o recolhimento do imposto devido em favor deste Estado, por ocasião do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada (artigo 115, I, "a", do RICMS/2000) - quanto uma obrigação acessória, visto que o importador deve emitir a Nota Fiscal prevista no artigo 136, I, "f", do mesmo Regulamento, no momento da entrada das mercadorias importadas em seu estabelecimento.

13.Relativamente à importação por conta e ordem de terceiro, transcrevemos parcialmente o disposto na Decisão Normativa CAT-3/2009:

"11. Na entrada de mercadoria importada por conta e ordem de terceiros em estabelecimento de adquirente paulista, respeitados os artigos 61 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, o adquirente poderá creditar-se do ICMS pago na importação, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

12.Nesse caso, para o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, o adquirente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea "f", e escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas. Poderá acrescentar nos livros fiscais outras indicações de seu interesse, desde que não lhe prejudiquem a clareza (§ 11 do artigo 213 do RICMS). (...)".

14.Nesse mesmo sentido, são as disposições do Protocolo ICMS-23/2009, celebrado entre os Estados do Espírito Santo e de São Paulo (dispõe sobre os procedimentos a serem adotados nas operações de importação por conta e ordem de terceiros e de importação por encomenda, e dá outras providências), que estabelece, em sua cláusula primeira, que o ICMS relativo à operação de importação deve ser recolhido pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente, e determina, em sua cláusula terceira, inciso III, que, em se tratando de importação por conta e ordem de terceiro, cujo adquirente seja contribuinte do ICMS, este deverá emitir documento fiscal relativo à entrada, com destaque do imposto, se devido, observada a disciplina regulamentar aplicável às entradas decorrentes de importação.

15.Passando a analisar, especificamente, a situação aqui relatada, verificamos que a Consulente anexou à presente diversos documentos, entre os quais há, no GDOC nº 12753-1250734/2013, um requerimento da Consulente indagando exatamente sobre a necessidade de emissão das Notas Fiscais de Entradas relativas às operações de importação objeto daquela denúncia espontânea, todavia, não foi juntada a resposta obtida. Observamos, ainda, que a Consulente juntou outros documentos relativos aos procedimentos da denúncia espontânea, abaixo relacionados:

15.1 Denúncia espontânea, relativamente às operações realizadas pela filial de Sumaré no período 08/2012 a 01/2013 (GDOC 12753-12507434/2013);

15.2 Denúncia espontânea com pagamento no Programa Especial de Parcelamento - PEP (Decreto nº 58.811, de 27 de dezembro de 2012), relativamente às operações realizadas pela filial de Sumaré no período de 06/2012 e 07/2012 (GDOC 12753-1250724/2013);

15.3 Denúncia espontânea com pagamento no PEP, relativamente às operações realizadas pela matriz, localizada em Taboão da Serra, no período de 01/2009 a 07/2012 (GDOC 51257-1251123/2013);

15.4 Denúncia espontânea, relativamente às operações realizadas pela matriz, localizada em Taboão da Serra, no período de 08/2012 a 01/2013 (GDOC 51257-1251141/2013). Único caso em que foi juntado o despacho do Delegado Regional Tributário.

16.Com relação à afirmação da Consulente de que efetuou o estorno dos créditos indevidamente apropriados, observamos, também pelos documentos juntados à consulta, que, na realidade, houve o recolhimento do valor indevidamente apropriado. Trata-se das guias recolhidas sob o código de receita 046-2 (débitos não declarados ou declarados e não pagos).

17.No que se refere ao GDOC 51257-1251141/2013 (subitem 15.4 da presente resposta), ressaltamos que, segundo informação do Delegado Regional Tributário, "no âmbito estadual não resta nada a ser providenciado, dado que as GIAs foram substituídas, as GAREs retificadas, e foram emitidas novas notas fiscais para registrar a entrada das mercadorias advindas das operações de importação" (g.n.) - fls. 261. Portanto, tendo em vista que a Consulente não só tomou as providências necessárias, inclusive emitindo novas notas fiscais, como também já obteve a confirmação do Delegado Regional Tributário, consideramos dirimida a dúvida da Consulente em relação a esse GDOC. Quanto aos demais GDOC"s juntados, a Consulente deve aguardar a manifestação da autoridade administrativa competente, caso ainda não a tenha recebido.

18.Sendo assim, tendo em vista que compete a este órgão consultivo tão somente o esclarecimento de dúvida pontual sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000) e que compete aos Postos Fiscais desta Secretaria da Fazenda o atendimento e orientação do público e a recepção e o encaminhamento, de acordo com a legislação em vigor, de documentos e pleitos de seus contribuintes (incisos II e III do artigo 43 do Decreto nº 60.812/2014), e, considerando, ainda, que já houve requerimento da Consulente acerca da necessidade de emissão das Notas Fiscais de Entradas relativas às operações de importação aqui noticiadas (artigo 136, I, "f", do RICMS/2000), por exemplo, no GDOC nº 12753-1250734/2013, informamos que a Consulente deve dirigir-se ao Posto Fiscal de sua vinculação, apresentar todos os fatos relatados na presente consulta (bem como os documentos aqui anexados) e solicitar orientação acerca dos procedimentos necessários à regularização de sua situação, inclusive (i) quanto ao que foi decido no respectivo procedimento de cada denúncia espontânea sobre a necessidade da emissão das Notas Fiscais de Entrada; e (ii) quanto à forma de apropriar-se do crédito do imposto recolhido a título de ICMS-importação, em favor deste Estado de São Paulo, quando da formalização da denúncia espontânea.

19.Por fim, conforme solicitado, informamos que os efeitos da presente resposta estendem-se ao estabelecimento filial da Consulente, situado no Município de Sumaré/SP (de Inscrição Estadual nº 671.008.905.111).

20.A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 5041/2015, datada de 23/04/2015 (artigo 521, I e parágrafo único, do RICMS/2000), e passa a produzir efeitos em relação à Consulente e à citada filial a partir desta data.