RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5036/2015, de 17 de Abril de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1. A Consulente que atua no ramo de restaurantes e similares expõe que tem como atividade o comércio de alimentos preparados em geral, lanchonete, sorveteria, suco natural, bebida em geral, restaurante "self-service" e "à la carte", estando enquadrada no Regime Periódico de Apuração.

2. Acrescenta que adquire de um fornecedor Paulista a mercadoria salmão (NCM 03.04.81.00) para ser utilizado no preparo de refeição; e esse fornecedor menciona em sua nota fiscal de venda o diferimento do ICMS (RICMS-SP, artigo 391 inciso III).

3. Diante desta situação, apresenta as seguintes dúvidas:

"1 - Deve recolher o ICMS diferido desta mercadoria que comprada mesmo estar adquirindo esta mercadoria para ser utilizada no preparo de refeição?

2 - Se a resposta do item 1 for "sim", como deve ser lançado a nota fiscal de compra no livro registro de entrada e como deve ser escriturado o valor do ICMS a ser recolhido?"

Interpretação

4. Ressaltamos, inicialmente, que a Consulente não informa em seu relato qual o estado do pescado adquirido, de maneira que a presente resposta parte do pressuposto de que o mesmo se encontra em um dos estados referidos no caput do artigo 391 do RICMS/2000, não sendo enlatado ou cozido.

5. A saída do pescado preparado pela Consulente não é considerada saída de estabelecimento varejista, e, sim, fornecimento de refeição. Segundo entendimento desta Consultoria Tributária, o preparo de refeição é semelhante à industrialização, uma vez que o produto inicial (pescado) não será comercializado dessa forma e sim como refeição. Isso posto, dispõem os artigos 391 e 430, inciso II e parágrafo único, do RICMS/2000:

"Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização." (grifo nosso)

"Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8º, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e arts. 59 e 67, § 1º):

(...)

II - nas demais hipóteses, observado o disposto no artigo anterior, no período em que ocorrer a operação, a prestação ou o evento, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Diferimento - Vide Observações", ou na guia de recolhimentos especiais, se for o caso, sem direito a crédito.

(...)

Parágrafo único - No caso do inciso II, no campo "Observações", o contribuinte identificará, com os dados mínimos necessários, a operação, a prestação ou o evento e demonstrará a apuração do imposto." (grifo nosso)

6. Sendo a Consulente optante do regime previsto na Portaria CAT-31/01, a qual disciplina o regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, mediante aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, destacamos o disposto no artigo 2º da referida Portaria:

"Artigo 2º - Não estão incluídos no regime especial de tributação disciplinado nesta portaria, sujeitando-se o contribuinte à legislação pertinente prevista no RICMS :

I - o valor do imposto:

a) devido no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou de bem importados do exterior;

b) que deva ser recolhido na qualidade de responsável;

c) devido na entrada de mercadoria ou serviço de transporte a ela inerente, proveniente de outra unidade da Federação destinada ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo, relativamente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

d) devido nas saídas mencionadas na alínea "e" do § 1º do artigo anterior;

II - as mercadorias ou serviços submetidos ao regime jurídico-tributário da sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

Parágrafo único - Na hipótese de ocorrer a situação prevista na alínea "d" do inciso I, o contribuinte:

1 - poderá efetuar, na forma da legislação correspondente, eventual crédito a que tiver direito;

2 - excepcionalmente, emitirá Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do imposto, calculado conforme as normas gerais contidas no RICMS." (grifo nosso)

7. Assim, da análise dos dispositivos transcritos, verifica-se que a Consulente é pessoa em cujo estabelecimento ocorre operação prevista no inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000 como momento de lançamento do imposto diferido, de maneira que se aplica à situação sob análise o disposto no inciso II do artigo 430 do mesmo regulamento, cabendo à Consulente, na qualidade de responsável, o pagamento do imposto correspondente às saídas anteriores, que não pode ser incluído no regime de tributação citado no item 6 da presente resposta.

8. Considerando-se as informações apresentadas, sendo o fornecedor da Consulente um atacadista, conclui-se que a base de cálculo do imposto diferido é o valor da operação do fornecedor, podendo ser aplicada a redução de base de cálculo prevista no artigo 39, I do Anexo II do RICMS (produtos alimentícios) ou a redução de base de cálculo prevista no artigo 3°, inciso VIII, do mesmo Anexo (cesta básica) para o cálculo do imposto diferido.