RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5026/2015, de 04 de Abril de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/06/2016.

Relato

1. O Consulente, representado por sua advogada, informa que:

"[...] é filho único e único herdeiro do único imóvel deixado por sua mãe [...]

[...], apresentou todos os documentos necessários da escritura do imóvel acima citado no [...] Tabelião de Notas e de Protesto de Jacareí [...], a fim de passar escritura pública de acordo com o previsto no artigo 1.031, § 1º do Código de Processo Civil.

Juntamente com os referido documentos entregou a Declaração de Transmissão por Escritura Pública (ITCMD)[...], na qual adotou o VALOR VENAL PARA CÁLCULO DO IPTU [...]

[...], entretanto, a i. Tabeliã deixou de lavrar a escritura com base no Decreto Estadual n. 55.002/09, que alterou o artigo 16, parágrafo único do Decreto Estadual n.46.655/02, que regulamenta o pagamento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD, fazendo Nota de Devolução [...]

[...]

Como se vê, a serventia deixou de lavrar a escritura por dois motivos:

1º) porque entende que o Consulente preencheu a Declaração de Transmissão por Escritura Pública com o "valor venal utilizado como base de cálculo do IPTU" e que o correto seria preencher a Declaração com um "valor venal atribuído" pela municipalidade, que seria o valor utilizado na base de cálculo do ITBI;

2º) porque da forma como foi feita a referida Declaração estaria em desacordo com o Decreto 55.002/09 que alterou "o artigo 16 da Lei (sic) 46.655, datada de 01/04/2002" [...]

2. Baseia seu entendimento lastreado na seguinte argumentação:

"[...] A Lei 10.705/00 não determina que se adote o valor da base de cálculo do ITBI como base de cálculo do ITCMD. Portanto, se a lei não determina que a base de cálculo do ITCMD deve ser a mesma do ITBI, não pode um Decreto fazê-lo, [...]

Todavia, ainda que se aplicasse o Decreto n. 55.002/098, há que se observar que no parágrafo único é utilizado o vocábulo "poderá", que corresponde a uma faculdade e não a uma obrigatoriedade. [...]

É certo que o parágrafo único do artigo 9º da Lei 10.704/00 define o valor venal do imóvel como sendo o valor de mercado. Porém, o valor de mercado do imóvel objeto da transmissão foi convencionado quando de sua aquisição pela mãe do Consulente no importe de [...], ou seja, há 33 anos. De modo que, na falta de uma referência do atual valor de mercado, o Consulente declarou o valor correspondente ao VALOR VENAL PARA CÁLCULO DO IPTU, como base de cálculo do ITCMD, nos termos do artigo 13, inciso I da lei 10.705/00 [...]

Ademais, o "VALOR VENAL APURADO PVG" que consta no carnê do IPTU/2014, que é o valor adotado para o cálculo do ITBI, segundo a Nota Devolutiva em anexo, resultou de um reajuste recente que corresponde a um aumento que varia de 400 a 1000%, o que fere, a um só tempo, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, capacidade contributiva, vedação da tributação com efeito confiscatório entre outros. [...]

3. Assim, "levando em conta a divergência das interpretações feitas pelo Consulente e pela Sra. Tabeliã [...], requer esclarecimento a respeito da base de cálculo do ITCMD para imóveis urbanos, no seguinte teor:

"I [...], pode o Decreto n. 55.002/09 fixar a base de cálculo do ITCMD de forma diversa da prevista na lei 10.705/00? A inovação introduzida pelo referido decreto não é incompatível com o princípio constitucional da estrita legalidade?

II - Da forma como foi redigido o texto do parágrafo único do artigo 16, segundo o qual "poderá ser adotado, em se tratando de imóvel: ...urbano, o valor venal de referência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI..." entende-se que se instituiu uma faculdade ou uma obrigatoriedade? Por quê?

III - A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo anexada [...] aplica-se ao presente caso? Por quê?

IV- A Declaração de Transmissão por Escritura Pública [...] está correta, ao adotar o "VALOR VENAL PARA CÁLCULO DO IPTU", com fundamento no artigo 13, inciso I da Lei Estadual n. 10.705/00? A Sra Tabeliã do [...] Tabelião de Notas e Protesto de [...] pode lavrar a escritura de transmissão do imóvel sito na [...] ao Consulente aceitando o valor por ele declarado?

Interpretação

4. Inicialmente, cabe-nos esclarecer que, nos termos dos artigos 56 e 57 do Decreto 60.812/2014 e, na forma estabelecida pelo artigo 31-A da Lei 10.705/2000 c/c artigo 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto 45.490/2000), não se encontram entre as atribuições desta Consultoria Tributária a verificação e aceitação de Declaração de Transmissão por Escritura Pública de imóvel, nem tampouco, avaliar a correção da atuação de tabelião, assim como a aplicabilidade ou não de determinada jurisprudência a um caso concreto. Registre-se que compete a este órgão consultivo, tão somente, manifestar-se sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária estadual. Por isso, esta resposta irá ater-se à análise dos critérios a serem adotados para se encontrar o valor da base de cálculo do ITCMD, não sendo objeto de análise as questões III e IV acima transcritas.

5. Sobre a base de cálculo do ITCMD, dispõe a Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, em seus artigos:

"Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.

[...]

Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU;

[...]"

5.1 O artigo 1º do Decreto 55.002/2009 alterou o parágrafo único do artigo 16 do Regulamento do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - RITCMD, aprovado pelo Decreto 46.655/2002, sendo que o Decreto 55.002/2009 apenas regulamentou a Lei 10.705/2000 para o fiel cumprimento do seu artigo 9º, não inovando, portanto, a definição da base de cálculo do ITCMD que está contida na lei (resposta à questão I):

"Artigo 16 - O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel ou direito a ele relativo será (Lei 10.705/00, art. 13):

I - em se tratando de:

a) urbano, não inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU;

[...]

II - o valor pago pelo "de cujus" até a data da abertura da sucessão, quando em construção;

III - o valor do crédito existente à data da abertura da sucessão, quando compromissado à venda pelo "de cujus".

Parágrafo único - Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 55.002 de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

[...]

2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea "a" do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso."

5.2 Transcrevemos a Exposição de Motivos anexa ao Decreto 55.002/2009, que explicita que seu objetivo é ajudar a balizar a base de cálculo do ITCMD aos imóveis urbanos situados em municípios que divulguem ou utilizem valor venal de referência do ITBI em valores condizentes com o mercado imobiliário, a fim de cumprir o que determina o artigo 9º da Lei 10.705/2000:

"[...] a inclusa minuta de decreto que tem por objetivo disciplinar o arbitramento da base de cálculo do Imposto Sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, de competência estadual, relativa aos imóveis urbanos situados em municípios que divulguem ou utilizem valor venal de referência do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI em valores condizentes com o mercado imobiliário, dando-se, dessa forma, fiel cumprimento ao que prescreve o artigo 9º da Lei 10.705, de 28 de dezembro de 2000, que dispõe sobre o ITCMD.

O caput do citado dispositivo prescreve que a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, fixando, o seu § 1º, que "considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação." A disciplina vigente prevê que compete à autoridade administrativa manifestar sua concordância com os valores venais declarados pelos contribuintes, cujo procedimento deve nortear-se pela norma contida no caput do artigo 9º e seu § 1º.

Assim, o dispositivo ora proposto estabelece que, na hipótese de imóveis localizados em municípios que utilizem valor venal de referência para o ITBI, poderá a autoridade administrativa adotar esse valor para atribuir o valor da base de cálculo do ITCMD, desde que não inferior ao valor fixado para o lançamento do Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU, este estipulado como mínimo pela legislação estadual.

A alteração proposta prevê que a base de cálculo do imposto, em se tratando de transmissão de bem imóvel urbano, não poderá ser inferior ao valor fixado para o lançamento do IPTU e nem ao valor venal de referência do ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador. Prevê, também, a possibilidade de a autoridade administrativa arbitrar o valor da base de cálculo, se for o caso.

6. Assim, analisando o disposto no artigo 9º, "caput", da Lei 10.705/2000, concluímos que a base de cálculo do ITCMD na transmissão causa mortis ou doação "inter vivos" de imóvel é seu valor venal, o que, conforme reitera o § 1º do mesmo artigo 9º, nada mais é que seu valor de mercado (valor de venda) na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação (atualizado nos termos do artigo 15, caput, até a data do recolhimento).

7. Já o artigo 16, I, do RITCMD define um limite mínimo para o valor da base de cálculo em tela, determinando que será sempre maior ou igual ao valor total do imóvel fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU, no caso de imóvel urbano. Assim, o parágrafo único do artigo 16 traz o procedimento que pode ser adotado se o valor declarado pelo interessado for incompatível com o valor de mercado. (resposta à questão II)

8. Portanto, resumindo todo o exposto, esclarecemos que, de fato e de direito, para fins de cálculo do ITCMD, deve ser sempre observado o valor de mercado do bem transmitido (valor venal) considerado na data da transmissão; valor que deve ser corretamente informado pelo interessado na transmissão (artigo 9º c/c artigos 10 e 11 da Lei 10.705/2000 e artigo 12 c/c artigos 18, 19 e 20 do RITCMD).

8.1. Isso porque, por se tratar de situação diferenciada na qual a alienação do bem não ocorre por compra e venda, nos casos de transmissão "causa mortis" ou por doação de bens imóveis, o legislador teve a sensibilidade de permitir ao contribuinte uma avaliação informal do bem, dispensando-o, a princípio, de um processo muitas vezes oneroso que é o da avaliação formal. Assim, embora o valor de mercado deva ser a base de cálculo do ITCMD, ao contribuinte é possível verificar qual é esse valor e atribui-lo ao bem imóvel transmitido sem a necessidade de uma avaliação formal. Para balizar essa definição e coibir abusos, a norma estabelece a observância de um limite mínimo: o valor do imóvel declarado pelo contribuinte para fins de lançamento do ITR, para imóveis rurais; e o valor fixado para o lançamento do IPTU no exercício em que ocorreu a transmissão, para imóveis urbanos.

9. É importante observar que, embora seja permitido ao contribuinte verificar e atribuir o valor venal do bem (valor de mercado), para fins de base de cálculo do ITCMD, se a Fazenda não concordar com esse valor poderá buscar, pelos meios que lhe são próprios, o correto valor de mercado do bem imóvel transmitido (artigos 10 e 11 da Lei 10.705/2000 e artigos 18 e 19 do Decreto).

9.1 Note-se que, como método de definição do valor correto do imóvel, poderão ser utilizadas as regras estabelecidas pelo artigo 16, parágrafo único, do Decreto 46.655/2002.

9.2 Não concordando com o valor apurado pela Secretaria da Fazenda, ao contribuinte fica garantido "o direito de requerer avaliação judicial" para apuração do efetivo valor venal (valor de mercado) do bem imóvel transmitido, "incumbindo-lhe, neste caso, o pagamento das despesas" (Decreto 46.655/2002, artigo 19, parágrafo único).

10. Contudo, na hipótese de transmissão realizada no âmbito da administração pública, sob os preceitos dos artigos 982 e 1.124-A do Código de Processo Civil (na redação da Lei federal 11.441/2007), hipótese trazida pelo Consulente, devem ser observados o artigo 26-A do Decreto 46.655/2002, bem como os artigos 12-A e 12-B da Portaria CAT 15/2003.

10.1 Nesse sentido, a Declaração do ITCMD, o comprovante de recolhimento e demais documentos necessários à apuração do imposto devem ser apresentados diretamente ao tabelião que realizar o ato (artigo 12-A) que, antes da lavratura, registro, inscrição ou averbação de atos e termos relacionados com a transmissão dos bens e direitos, deverá certificar-se de que foi efetuado o recolhimento do imposto devido, analisando os documentos entregues (artigo 12-B).

10.2 Portanto, neste caso, é o tabelião que, num primeiro momento, é o responsável por analisar e se certificar da adequação dos valores de bens e direitos informados pelo contribuinte e do recolhimento do imposto devido (podendo ser responsável, solidariamente, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, em relação aos atos tributáveis praticados por ele ou perante ele em razão de seu ofício).

10.3 Dessa forma, quando o tabelião verificar que o valor do imóvel declarado é incompatível com o valor de mercado do bem, poderá utilizar as regras estabelecidas pelo artigo 16, parágrafo único, do Decreto 46.655/2002 -RITCMD - (artigos 11, I, e 26-A do RITCMD e artigos 12-A e 12-B da Portaria CAT-15/2003).

11. Diante do exposto e tendo em vista a divergência de entendimento entre o Consulente e a tabeliã, a base de cálculo do ITCMD no caso de escritura pública de inventário e partilha de bem imóvel urbano deve ser o valor que reflete o valor de mercado do bem transmitido, podendo ser o índice publicado pelo IBGE, o laudo de avaliação do imóvel, elaborado por corretor, o valor venal utilizado para lançamento do IPTU ou a utilização do "valor de referência" - estabelecido pelo município de localização do imóvel para a base de cálculo do imposto sobre a transmissão, onerosa, "inter vivos", de bens imóveis sob sua competência (ITBI).

12. Tendo em vista que compete a este órgão consultivo, tão somente, prestar esclarecimentos sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, pode o Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal de sua jurisdição, que tem competência para apreciar o caso concreto e avaliar a correta base de cálculo para o caso em análise, devidamente instruído com todos os documentos pertinentes para a análise da situação (incluindo a presente consulta), observando o artigo 11, § 2º, da Portaria CAT 15/2003, que, por analogia, deve ser aplicado ao caso em análise.