RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5024/2015, de 23 de Abril de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1. A Consulente, com CNAE principal referente à "fabricação de outras bebidas não-alcoólicas não especificadas anteriormente", informa que é uma indústria de bebidas, sujeita à substituição tributária, sendo que para a maioria dos produtos teria a base de cálculo sido calculada por pesquisas de preços.

1.1 Informa adicionalmente que:

"Sou uma indústria de bebidas a qual é substituta tributária e na maior parte das operações há pautas para os nossos produtos.

Nossas dúvidas estão quanto à operação de vendas com descontos. No art 37°, § I, Item 1 do RIXCMS/2000, informa que descontos condicionais integram a base de cálculo do ICMS próprio, sendo que o desconto incondicional não é mencionado.."

2. Assim, a Consulente propõe os seguintes questionamentos:

"(...)

1) Perante a Legislação o que podemos entender como desconto condicional e desconto incondicional? O que compõe cada tipo desses descontos?

2) Tendo em vista que nossos produtos são pautados, mesmo que haja desconto na base de cálculo do imposto, o valor a ser recolhido no final, no caso das vendas de São Paulo para São Paulo será o mesmo que o que será recolhido nas vendas sem desconto. A diferença será que na operação com desconto o valor do ICMS próprio será menor que o ICMS-ST e na operação sem desconto o ICMS próprio será maior que o ICMS ST. Há alguma implicação quanto à redução na base de cálculo, por desconto, nesses casos?

3) E na venda de São Paulo para outros Estados, citando as mesmas informações que na questão 2, acima, caso tenhamos uma venda com desconto para fora do Estado, nesse caso o valor do ST será para o Outro Estado e maior que o valor do ICMS Próprio. Há alguma implicação em relação ao desconto concedido diretamente no produto, sendo assim reduzindo a Base de cálculo do Próprio, mesmo sabendo que por termos pautas para o nosso produto, o valor recolhido?

4) Poderá constar no campo "Informações Complementares" da nota fiscal informações relacionadas a descontos?"

Interpretação

3. Inicialmente, observamos que o § 1º do artigo 37 do Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de São Paulo - RICMS/SP assim estabelece:

"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação;

2 - frete, se cobrado em separado, relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem;

3 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;

4 - o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente na operação de que tiver decorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, quando esta, recebida para fins de comercialização ou industrialização, for posteriormente destinada a consumo ou a ativo imobilizado do estabelecimento;

5 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de ntrega-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126." (grifo nosso)

3.1 Analisando essa norma, em outras oportunidades, esta Consultoria Tributária entendeu que, "ao reportar-se a descontos concedidos sob condição, infere-se, contrario sensu, que não se incluem na base de cálculo do ICMS os descontos concedidos incondicionalmente".

3.2 Quanto ao conceito de "descontos concedidos incondicionalmente", informamos que é entendimento deste órgão consultivo que "são considerados descontos incondicionais as parcelas redutoras de preço de venda quando constarem da Nota Fiscal de venda de mercadorias e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos, não se subordinarem a nenhuma condição nem a eventos futuros e incertos. Tais descontos, tampouco, se sujeitam ao talante de uma das partes do contrato após a sua concessão."

4. Desse modo, como da redação do item 1 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000 infere-se, contrario sensu, que não se incluem na base de cálculo do ICMS os valores dos descontos concedidos incondicionalmente, informamos que tais valores devem ser abatidos do preço da mercadoria e devem ser expressamente discriminados no documento fiscal que acobertar a operação (tais valores não integram o valor da operação por terem sido deduzidos do preço da mercadoria e, por essa razão, também são excluídos da base de cálculo do ICMS nessa operação).

5. Por sua vez, nos termos da Lei Complementar 87/96, a base de cálculo do ICMS por substituição tributária pode ser estabelecida através de:

a) Margem de valor agregado (MVA) sobre os custos de aquisição da mercadoria (§ 4º e inciso II, ambos do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

b) Preço final a consumidor, único ou máximo, que seja fixado por órgão público competente (§ 2º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

c) Preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador (§ 3º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

d) Pesquisa de preços no mercado considerado (§ 6º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96).

5.1 Quanto à base de cálculo referente à substituição tributária por margem de valor agregado (MVA), apontamos o inciso I do artigo 273, o qual remete ao artigo 41 do mesmo Regulamento, ambos transcritos abaixo:

"Artigo 273 - O sujeito passivo por substituição emitirá documento fiscal para as operações e prestações sujeitas à retenção do imposto, que, além dos demais requisitos, deverá conter, nos campos próprios, as seguintes indicações:

I - a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41;

II - o valor do imposto retido, cobrável do destinatário.

III - a base de cálculo e o valor do imposto incidente sobre a operação própria"

(...)

"Artigo 41 - Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso .

Parágrafo único - Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III):

1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente."

"Artigo 43 - Em substituição ao disposto no artigo 41, a Secretaria da Fazenda poderá fixar como base de cálculo da substituição tributária, com retenção antecipada do imposto, a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado considerado, apurada por levantamento de preços, ainda que por amostragem ou por meio de dados fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores.

(...)" (grifos nossos)

6. Considerando que, atualmente, não existe preço final a consumidor, único ou máximo, que seja fixado por órgão público competente, o contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, apurará a base de cálculo para as futuras operações a partir do preço por ele praticado acrescido da margem de valor agregado - MVA prevista na legislação, conforme determina o "caput" do artigo 41 do RICMS/2000. Entretanto, caso exista preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, hipótese do parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000, ou média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado considerado, hipótese do artigo 43 do RICMS/2000, será adotado esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária.

7. Portanto, caso a base de cálculo da substituição tributária tenha por ponto de partida o preço praticado pelo substituto, ou seja, pelo responsável tributário, o valor referente ao desconto incondicional fornecido por ele não se incluirá na formação da base de cálculo, pois o desconto incondicional não compõe o preço da mercadoria nessa operação (artigo 37, § 1º, item 1 do RICMS/2000).

8. Logo, o valor correspondente ao desconto incondicional concedido pelo substituto tributário será excluído da base de cálculo do imposto retido a título de substituição (retenção antecipada do imposto), apenas na hipótese de a base de cálculo do ICMS por substituição tributária ser estabelecida através de margem de valor agregado (MVA) sobre os custos de aquisição da mercadoria (§ 4º e inciso II, ambos do artigo 8º da Lei Complementar 87/96).

8.1 Todavia, não há como considerar, para os fins de base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária, o desconto incondicional concedido por contribuinte cuja operação não seja o ponto de partida para a formação da base de cálculo da substituição tributária, visto que esse ocorre em momento posterior à formação da base de cálculo.

8.2 Esse é o caso da base de cálculo do ICMS por substituição tributária estabelecida através de: a) preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador (§ 3º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96); e b) pesquisa de preços no mercado considerado (§ 6º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96), que são valores finais, ou seja, considera os preços a consumidor final usualmente praticados no mercado.

9. Na situação em que os produtos fabricados pela Consulente tiverem sua base de cálculo já definida por preço final a consumidor sugerido (pelo fabricante ou importador) ou por pesquisa de preços no mercado, o valor referente ao desconto incondicional concedido não poderá ser considerado na formação da base de cálculo da retenção, já que o preço final é fixo (e, em tese, tais descontos já foram considerados no momento da pesquisa de preços para a definição da base de cálculo).

9.1 Nesse ponto, transcrevemos o disposto no artigo 268 do RICMS/2000:

"Artigo 268 - O valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do remetente.

(...)"

9.2. Note-se que, pelo fato de o valor do imposto a ser recolhido pelo substituto tributário ser a diferença entre o valor do imposto retido por substituição tributária e o valor do imposto devido pela operação própria, quando se tratar de base de cálculo da substituição tributária consistente em preço final (fixo), considerando que o valor do desconto incondicional concedido é sempre excluído da base de cálculo do imposto devido pela operação própria (porque não compõe o preço), se for concedido desconto incondicional pelo substituto tributário, o valor do imposto devido pela operação própria diminuirá e, consequentemente, o valor do imposto retido (cobrável do destinatário, conforme artigo 273, II, do RICMS/2000), aumentará.

9.3. Em outras palavras, a concessão de desconto incondicional pelo substituto tributário não altera o valor total do imposto a ser recolhido pelo sujeito passivo (por toda a cadeia de comercialização da mercadoria), mas diminui o valor do imposto devido pela operação própria e aumenta o valor do imposto retido por substituição tributária.

10. Nas saídas internas realizadas pela Consulente, tendo em vista que o sujeito ativo tanto do imposto retido quanto do imposto próprio será este Estado, o fato de não haver alteração quanto ao valor total do imposto a ser pago pelo substituto tributário (sujeito passivo), nos termos do artigo 268 do RICMS/2000, não alterará o valor total (somatório do imposto próprio com o imposto retido por substituição tributária) a ser recebido por este Estado (sujeito ativo) nas operações praticadas pela Consulente.

11. Quanto às saídas promovidas pela Consulente em operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, com destino a contribuintes de outros Estados, em que a Consulente tenha a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto devido pelas operações subsequentes a serem realizadas no Estado de localização do destinatário, em virtude de acordo celebrado entre os Estados, informamos que a Consulente deverá observar o disposto no referido acordo e a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria, conforme prevê o parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, devendo consultar o Estado de destino:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

(...)"

12. Com estes esclarecimentos consideramos respondidos os questionamentos da Consulente.