RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5007/2015, de 23 de Abril de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.

Relato

1. A Consulente informa que:

"(...) é pessoa jurídica de direito privado que, na consecução de seu objeto social, dedica-se, dentre outras atividades, à industrialização e comercialização de produtos de limpeza e produtos de toucador, higiene e uso pessoal.

A atividade econômica principal do seu estabelecimento está enquadrada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE sob o código 20.62-2-00, correspondente à "Fabricação de produtos de limpeza e polimento" e, entre suas atividades econômicas secundárias se destaca a "Fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal", classificada na CNAE sob o código 20.63-1-00 .

Pois bem, entre os produtos de toucador, higiene e uso pessoal comercializados pela Consulente se destacam os listados abaixo, classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) apontados:

a) sabonete em barra, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3401.11.90, fabricado pela Consulente;

b) sabonete liquido, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3401.30.00, importado pela Consulente;

c) lubrificante intimo, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3006.70.00,importado pela Consulente; e

d) lubrificante intimo, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3006.70.00, adquirido com exclusividade de fornecedor paulista;

o que a torna contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - do ICMS, inclusive na condição de substituta tributária.

Isso porque, todos os produtos listados acima estão sujeitos ao regime de substituição tributária nas operações internas (por força do disposto no inciso I e itens 11, 13 e 25 do § 1º, todos do art. 313-G do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo - RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000), o qual dispõe sobre o referido regime nas operações com produtos de higiene pessoal) e interestaduais, nos termos dos Protocolos firmados entre o Estado de São Paulo e outras unidades federadas relativamente aos produtos de higiene pessoal em tela." Grifos e Negritos Nossos

1.1 Relata que a mercadoria comercializada (lubrificante intimo da marca comercial [...]) é adquirida - com exclusividade - do seu fabricante, situado no Estado de São Paulo, sendo que tais aquisições estão sendo tributadas pelo ICMS e ICMS-ST, o qual é cobrado da Consulente e recolhido pelo seu fornecedor/fabricante.

1.2 Todavia, o entendimento da Consulente é no sentido que "em razão de sua caracterização como substituta tributária em relação aos sabonetes apontados acima, bem como ao lubrificante intimo da marca (...), já que é fabricante do sabonete em barra da marca comercial (...) e a importadora direta do sabonete liquido da marca comercial (...) e do lubrificante intimo da marca comercial (...), entende a Consulente que as aquisições internas do lubrificante intimo da marca (...) não devem ser oneradas pelo ICMS-ST à vista do disposto no inciso IV do art. 264 do RICMS/SP e, até mesmo, dos seus §§ 2º e 3º."

1.3 Entende que é substituta tributária no Estado de São Paulo (artigo 313-G do RICMS/2000), ao revender tais produtos a contribuintes paulistas (bem como a contribuintes situados em outras unidades da federação com as quais o Estado de São Paulo tenha firmado acordo sobre a aplicação do regime tributário em tela nas operações interestaduais) e, como tal, se obriga à retenção e ao recolhimento do ICMS-ST em favor dos cofres paulistas (e, se for o caso, de outras Unidades Federadas).

1.4 Por fim, quanto às aquisições da mercadoria comercializada (lubrificante intimo da marca [...]) de fabricante paulista, entende que "ao efetuar vendas de lubrificante intimo de marca comercial (...) à Consulente a obrigação de retenção e recolhimento do ICMS-ST desse aludido fornecedor é afastada pelo inciso IV do art. 264 do RICMS/SP, já que por ser um estabelecimento industrial e não, meramente, um comerciante atacadista, a ressalva contida nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo não lhe seria aplicável". Reforça que "como se denota das atividades econômicas principal e secundária exercidas pelo estabelecimento da Consulente - fabricação de produtos de limpeza e polimento e de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal - e o fato de que nele são efetivamente fabricados os sabonetes em barra da marca comercial (...) verifica-se, de plano, que o mesmo é um estabelecimento industrial e não um mero comerciante atacadista".

2. Dessa forma, a Consulente propõe o seguinte questionamento:

"Com efeito, como visto acima, a dúvida apresentada pela Consulente diz respeito à aplicabilidade do inciso IV do art. 264 do RICMS/SP nas aquisições internas de lubrificantes íntimos da marca comercial (...).

Isso porque, entende ela que sua condição de industrial e de substituta tributária em relação à mesma espécie de produtos e de outros produtos de higiene pessoal, todos listados no § 1º do art. 313-G do RICMS/SP determinam a obrigatoriedade de seu fornecedor paulista não efetuar a cobrança, retenção e recolhimento do ICMS-ST em favor do Estado de São Paulo nas vendas a ela efetuadas do lubrificante intimo da marca comercial (...), posto que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST é do estabelecimento da Consulente que adquiriu tais mercadorias, nos exatos termos do inciso IV e § 1º do art. 264 do RICMS/SP.

A Consulente entende, ainda, que as restrições à dispensa de retenção do ICMS-ST previstas nos §§ 2º e 3º do já mencionado art. 264 do RICMS/SP não lhe são aplicáveis, já que sua atividade econômica principal e secundária é a industrialização, inclusive de sabonetes apontados no item 11 do § 1º do art. 313-G do RICMS/SP como sujeitos ao regime de substituição tributária aplicável aos produtos de higiene pessoal, e não o comercio atacadista, bem como sua condição de substituta tributária não decorre de aquisições interestaduais.

(...)

[apresenta trecho da Resposta a Consulta 2949/2014]

(...)

Com efeito, entende a Consulente que a confirmação da sua condição de substituta tributária relativamente aos lubrificantes íntimos da marca comercial (...) adquiridos de fornecedor paulista não importará na adoção de qualquer providencia, pela mesma ou pelo seu fornecedor, em relação às aquisições efetuadas até a ciência da resposta da presente Consulta, já que tais aquisições já foram/serão gravadas pelo ICMS-ST."

Interpretação

3. No caso descrito na presente consulta, a dúvida resume-se em saber se na aquisição interna pela Consulente da mercadoria "lubrificante intimo da marca [...], classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00, (adquirido com exclusividade do seu fabricante, situado no Estado de São Paulo) o fornecedor (fabricante paulista) deverá ou não reter o ICMS por substituição tributária (item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000), ou se a responsabilidade tributária por substituição tributária será da Consulente, nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000. Verifica-se no caso concreto que a Consulente atua tanto na atividade econômica de fabricante como na de atacadista, sendo que é fabricante do sabonete em barra da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3401.11.90); e importadora do sabonete liquido da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3401.30.00), bem como do lubrificante intimo da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00), sendo que estes dois últimos produtos são revendidos pela Consulente (atividade atacadista).

4. Assim prevê o artigo 264, IV, e § 1º, do RICMS/2000:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 1º - Na hipótese do inciso III ou IV, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. (Redação dada pelo inciso II do art. 1º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

§ 3º - O disposto no inciso IV não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outro Estado. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 45.824, de 25-05-01; DOE 26-05-01; efeitos a partir de 26-05-01)

(...)" Grifos Nossos

5. Assim, na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, nos termos do inciso I c/c o item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 (mercadoria de "lubrificação íntima, 3006.70.00" produzida por fabricante deste Estado), com destino a estabelecimento localizado em território paulista, que seja caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária apenas pelo fato de ser importador destas outras mercadorias, e que, ao mesmo tempo, atue como atacadista nestas operações (adquirindo tais mercadorias - no caso de "lubrificação íntima" - de terceiros, para revenda), o entendimento desta Consultoria Tributária é no sentido de não ser aplicável a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.

6. Todavia, da leitura do dispositivo transcrito (inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000) se observa também que não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída interna promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição pelo fato de ser fabricante, em relação à outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição. Neste sentido cabe transcrevermos os itens 10 e 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000:

"Artigo 313-G - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, XXX e § 8°, 1):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

10 - Outros sabões, produtos e preparações, em barras, pedaços ou figuras moldados, inclusive lenços umedecidos, 3401.19.00; (Redação dada ao item pelo Decreto 57.815, de 27-02-2012; DOE 28-02-2012; Efeitos a partir de 01-03-2012)

(...)

25 - lubrificação íntima, 3006.70.00; (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)" Grifos Nossos

7. Dessa forma, tendo em vista que os produtos efetivamente fabricados pela Consulente (substituto tributário nos termos do item 10 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 por ser fabricante do sabonete em barra da marca comercial [...], classificado na NBM/SH sob o código 3401.11.90) e os produtos por ela adquiridos ("lubrificante intimo da marca [...], classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00, incluso no item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000) pertencem à mesma modalidade de substituição tributária, constante do artigo 313-G do RICMS/2000, que engloba a substituição tributária para "produtos de higiene pessoal", a aquisição de tais produtos de estabelecimento responsável pela retenção do imposto, fabricante localizado neste Estado, deve ser feita sem a aplicação da substituição tributária sob análise, em conformidade com o dispositivo transcrito, cabendo à Consulente a responsabilidade pela retenção do imposto relativo às saídas subsequentes de tais mercadorias abrangidas pelo § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" pelos seus fornecedores.

8. Com estes esclarecimentos consideramos sanadas as dúvidas propostas pela Consulente.