RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5000/2015, de 15 de Abril de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/06/2016.

Relato

1. O Consulente, titular do 2º Tabelionato de Notas e de Protesto de Letras e Títulos da Comarca de Jaboticabal, expõe e questiona:

"José Carlos e Inês (casados sob o regime da comunhão parcial de bens) pretendem doar gratuitamente, com reserva do usufruto, dois imóveis (adquiridos onerosamente) ao seu filho João. O valor total da doação monta em R$80.330,16 (R$78.785,59 para um imóvel e R$1.544,57 para outro). O sistema de declaração do ITCMD, após a inserção dos dados, declara que o referido ato é isento do imposto. As recentes decisões judiciais dizem que deve ser cobrado o imposto. Como devo proceder.

(A) A referida doação dos imóveis é isenta do imposto?

(B) Não sendo o referido ato isento, como devo fazer a declaração do ITCMD, para o sistema gerar a GARE?"

Interpretação

2. Inicialmente, data venia as decisões judiciais do Estado de São Paulo que decidiram pela inexistência da isenção em casos similares ao oferecido pelo Consulente, cumpre esclarecer que este órgão consultivo possui entendimento divergente e já se manifestou em outras oportunidades, fundamentando seu posicionamento, inclusive, no Código Civil.

3. O artigo 544 do Código Civil estabelece que "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".

4. Isso posto, registre-se que Zeno Veloso ao comentar sobre o art. 2012[1] do Código Civil assinala: "Embora a doação seja feita por ambos os cônjuges ao descendente comum, trata-se de duas doações: uma do pai - antecipação da herança paterna; outra da mãe - adiantamento da herança materna. Presume-se que cada doador efetuou o ato de liberalidade com relação à metade do bem e, por isso, no inventário de cada um dos cônjuges se conferirá o que for doado, por metade".[2]

5. No mesmo sentido é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, que, ao abordar o instituto da colação, exarou o seguinte entendimento acerca da doação feita por cônjuges: "Sendo a doação feita por um dos cônjuges, colaciona-se o valor doado no seu inventário. Mas, se por ambos, conferir-se-á por metade no inventário de cada um (...). Entende-se, portanto, que se os cônjuges eram proprietários em comum da coisa doada, a liberalidade fraciona-se em parte iguais, colacionando-se por metade na sucessão de um ou de outro. A avaliação do bem, para este efeito, operada no primeiro inventário prevalecerá para o mesmo fim no segundo, pois que a colação é do bem, cujo valor é apresentado nos dois processos".[3]

6. Todavia, ressalte-se que tal entendimento só prevalece se o donatário for descendente de ambos os cônjuges e o bem for comum aos doadores: "Se os bens não eram comuns aos cônjuges, ou se a doação é feita ao descendente direto de um só deles, não milita a mesma presunção, considerando-se, ao revés, que a liberalidade saiu dos bens particulares do doador, e, portanto, o valor será conferido por inteiro no seu inventário".[4]

7. Embora o Consulente tenha apresentado como valor total da doação R$ 80.330,16 (R$78.785,59 para um imóvel e R$1.544,57 para outro), esse não anexou à Consulta nenhuma documentação de partes envolvidas, bem como dos imóveis objetos da doação, circunstância que impossibilita verificar a situação de fato.

8. Ressaltamos que, de acordo com § 1º do artigo 12 do Decreto nº 46.655/2002, a base de cálculo do ITCMD, na hipótese de doação de bem imóvel ou direito a ele relativo, é o valor venal do bem imóvel, assim considerado o seu valor de mercado na data da realização do ato ou contrato de doação.

9. Observamos também que o § 3º do mesmo artigo estabelece que na hipótese de sucessivas doações entre os mesmos doador e donatário, serão consideradas todas as transmissões realizadas a esse título, dentro de cada ano civil, devendo o imposto ser recalculado a cada nova doação, adicionando-se à base de cálculo os valores dos bens anteriormente transmitidos e deduzindo-se os valores dos impostos já recolhidos.

10. Portanto, partindo da premissa que os valores apresentados correspondem aos reais valores de mercado dos bens na data da realização do ato ou contrato de doação e por ocorrerem dois fatos geradores, não obstante ter nos causado estranheza o valor informado para o segundo imóvel, estando cada fato gerador abaixo do limite estabelecido na alínea "a" do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.705/2000 e respeitado o § 3º do artigo 12 do Decreto nº 46.655/2002, esta Consultoria Tributária entende que as respectivas doações estariam isentas tendo em vista os dispositivos acima citados.

11. Por fim, em vista do posicionamento adotado por essa Consultoria Tributária, fica prejudicado o questionado no item 1 (B).