RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4876/2015, de 26 de Março de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 01/06/2016.

Relato

1. A Consulente informa que "é um estabelecimento atacadista e, entre as mercadorias que comercializa estão os produtos alimentícios sujeitos ao regime de substituição tributária conforme Decreto 52.921/2008 e constantes no artigo 39 do Anexo II do RICMS."

2. Menciona que "a redução da base de cálculo tratada no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável às saídas internas efetuadas por estabelecimento fabricante ou atacadista dos produtos alimentícios ali indicados, observadas as restrições adicionais previstas no § 1º daquele artigo", dentre as quais ressalta "a disposta no § 1º, item 2, alínea "b", do dispositivo em comento", que transcreve:

"§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

(...)

2 - não se aplica à saída destinada a:

(...)

b) consumidor final;"

3. Indaga "se o fabricante ao promover a saída das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, com destino a atacadista no território paulista deve aplicar a redução prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 somente no cálculo do ICMS de sua operação própria ou se deverá aplicar a redução no cálculo do ICMS a ser pago por substituição tributária."

4. Em seguida, apresenta "exemplo de cálculo que gera dúvida:

Base de calculo do ICMS do fabricante/atacadista = valor da mercadoria - 33,33% x alíquota interna

Base de calculo da substituição tributaria = valor da mercadoria + IVA x alíquota interna (sem aplicação da redução 33,33%) - ICMS Operação própria."

Interpretação

5. Cabe esclarecer, inicialmente, que a aplicação da redução de base de cálculo prevista no Anexo II do RICMS/2000 no cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária é possível unicamente na hipótese de o benefício estar previsto para toda cadeia de comercialização até o consumidor ou usuário final.

6. Isso posto, assim dispõe o caput do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000:

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)"

7. Observa-se que a redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 alcança somente a saída interna do fabricante ou do atacadista, não se estendendo à saída interna do varejista; em outras palavras: esse benefício não alcança toda a cadeia de comercialização das mercadorias ali especificadas.

8. Assim, não é aplicável tal redução para o cálculo do imposto a ser retido pelas operações subsequentes. Isso porque se essa redução fosse considerada no cálculo do imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição tributária, que engloba a saída do varejista, a arrecadação deste Estado seria menor do que se não houvesse a substituição tributária.

9. Corrobora tal entendimento a exposição de motivos do Decreto 49.113/2004, que acrescentou esse dispositivo ao RICMS/2000, ao esclarecer que a proposta não compromete este Estado em face da Lei de Responsabilidade Fiscal, "uma vez que a redução aplica-se apenas aos fabricantes ou atacadistas, devendo o imposto ser recolhido integralmente aos cofres públicos em etapa posterior de circulação da mercadoria".

10. Logo, não é permitido considerar no cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária, na saída de produtos alimentícios constantes do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 (a Consulente não informa exatamente quais são os produtos que adquire de fabricante paulista sobre os quais recai sua dúvida, de maneira que partiremos do pressuposto de que se trata de produtos arrolados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000) a redução de base de cálculo prevista nesse dispositivo, o que responde ao perguntado. No entanto, o fabricante aplicará o benefício fiscal em questão no cálculo do imposto devido pela sua própria operação de saída.

11. Dessa forma, no cálculo do imposto devido por substituição tributária, o fabricante (fornecedor da Consulente) poderá utilizar a seguinte fórmula (artigo 268 do RICMS/2000):

Cálculo do ICMS-ST = Base de Calculo da Substituição Tributaria x Alíquota interna - ICMS Operação própria, onde:

11.1. A base de cálculo da substituição tributária será "o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação" (artigo 41 do RICMS/2000).

11.2. A alíquota interna da mercadoria será a prevista na legislação (artigo 52 do RICMS/2000).

11.3. O ICMS da operação própria será calculado aplicando-se a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, conforme expusemos no item 10 desta resposta.