RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4858/2015, de 14 de Abril de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/05/2016.

Relato

1. A Consulente, fabricante de resinas termoplásticas, formula consulta nos seguintes termos:

"Esta consulta refere-se à Filial inscrita no CNPJ/MF nº xxx e Inscrição Estadual nº xxx.

Em virtude de uma falha no seu procedimento interno e, tendo em vista que ainda haviam dúvidas quanto à correta aplicação da legislação acerca do tema, a Consulente, de novembro de 2009 a novembro de 2013, não incluiu o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) na Base de Cálculo do ICMS nas operações de importação que foram realizadas.

Contudo, durante processo de fiscalização ocorrido no estabelecimento da Consulente (DOC. 01), sendo o tema já pacificado no sentido da necessidade de inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS nas operações de importação, foi solicitado pela Consulente ao Fisco Estadual, o reestabelecimento de sua espontaneidade. Tal pedido foi deferido pela Fiscalização responsável através da Notificação nº IC/N/FIS/xxx/2014 (DOC. 02).

Tendo em vista o reestabelecimento da espontaneidade, a Consulente efetuou o pagamento do imposto, multa de mora e acréscimos legais, mediante a emissão de guia de pagamento para cada importação realizada no período. De modo a permitir a regularização do processo sem a imposição de multa punitiva, a Consulente apresentou denúncia espontânea, comprovando o pagamento, bem como apresentando todos os documentos fiscais relacionados a operação, conforme solicitado pela fiscalização (DOC. 03).

Assim, após o pagamento do ICMS devido, surgiu o direito da Consulente em se creditar deste valor, conforme determina o artigo 61, do RICMS/SP:

Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei 6.374/89, art. 38, alterado pela Lei 10.619/00, art. 1º, XIX; Lei Complementar federal 87/96, art. 20, § 5º, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º; Convênio ICMS-54/00).

§ 1º - O direito ao crédito do imposto condicionar-se-á à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação.

Considerando que o supracitado artigo 61, do RICMS/SP, não traz procedimento específico para regularizar a situação, a Consulente tem dúvida se o procedimento adotado para registro do crédito decorrente do pagamento de complemento de ICMS incidente na importação está correto.

Para operacionalizar a apropriação do referido crédito, após orientação verbal recebida da Fiscalização, por não haver legislação específica que trate do tema, a Consulente realizou o seguinte procedimento:

Considerando o excessivo trabalho que seria gerado para emitir uma nota complementar por nota de importação emitida durante os referidos 5 (cinco) anos, bem como, a falta de prejuízo ao erário, emitiu uma única nota fiscal complementar de entrada (DOC.04) com CFOP 3.101, contra a própria emitente, destacando no campo "ICMS" o valor do principal recolhido em guia, após a exclusão dos valores relativos ao período em que ocorreu a decadência (tendo em vista que a nota fiscal complementar foi emitida em dezembro de 2014, entendeu a Consulente que o direito ao crédito relativo ao período de outubro e novembro de 2009 já havia decaído, não apropriando, portanto, referido crédito);

Também incluiu, no campo "informações complementares" da referida nota fiscal, todos os dados relativos a fiscalização, reabertura da espontaneidade, etc, a fim de vincular todos os dados e evitar questionamento futuro.

Diante do exposto, a Consulente formula os seguintes questionamentos:

Está correto o procedimento adotado pela Consulente para apropriação do crédito de ICMS a que faz jus, qual seja, emissão de nota fiscal complementar de entrada de importação, conforme acima demonstrado?

Caso entenda que o procedimento adotado está incorreto, qual é o procedimento que deve ser realizado para regularizar a operação descrita acima?"

Interpretação

2. Com fundamento no princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 36 da Lei nº 6.374/89) e sem prejuízo das demais normas pertinentes ao lançamento, vedação e estorno do crédito do valor do ICMS, previstas nos artigos 59 e seguintes Regulamento do ICMS (RICMS/00), este Órgão Consultivo tem se manifestado pela legitimidade do direito do contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", e utilizada na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de suas operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, em que haja expressa autorização na legislação paulista para o crédito fiscal ser mantido.

3. Sendo assim, quanto ao imposto recolhido pela Consulente "mediante a emissão de guia de pagamento para cada importação realizada no período", por não ter incluído "o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) na Base de Cálculo do ICMS nas operações de importação que foram realizadas", de acordo com denúncia espontânea, observamos que foi seguido o procedimento previsto no artigo 529, § 2º do RICMS/00:

"Artigo 529 - O contribuinte que procurar a repartição fiscal, antes de qualquer procedimento do fisco, para sanar irregularidade relacionada com o cumprimento de obrigação pertinente ao imposto, ficará a salvo das penalidades previstas no artigo 527, desde que a irregularidade seja sanada no prazo cominado (Lei 6.374/89, art. 88).

(...)

§ 2º - A critério da Secretaria da Fazenda, o contribuinte poderá ser comunicado sobre divergências ou inconsistências identificadas entre as informações por ele prestadas ao fisco e as informações prestadas por terceiros, recebidas ou coletadas pelo fisco no exercício regular de sua atividade, hipótese em que ficará a salvo das penalidades previstas no artigo 527, desde que sane a irregularidade no prazo indicado na comunicação."

4. Neste ponto, ressaltamos que a Consulente somente faz jus ao crédito do valor do ICMS recolhido complementarmente através das guias de recolhimento, mas não aos valores referentes à multa de mora e aos acréscimos legais. A esse respeito, conforme expusemos no item 2 desta resposta, o direito ao crédito do imposto está condicionado ao cumprimento dos requisitos exigidos pela legislação (artigos 59 e 61 do RICMS/00).

5. Para a apropriação do crédito do ICMS pago complementarmente, a Consulente deverá emitir a Nota Fiscal da forma prevista no artigo 137, IV do RICMS/00 e escritura-la conforme dispõe o inciso V do mesmo artigo:

Artigo 137 - Relativamente à mercadoria ou bem importado a que se refere a alínea "f" do inciso I do artigo anterior, observar-se-á, ainda, o seguinte:

(...)

IV - conhecido o custo final da importação e sendo ele superior ao valor consignado no documento fiscal referido nos incisos I ou II, será emitida Nota Fiscal, no valor complementar, na qual constarão:

a) todos os demais elementos componentes do custo;

b) remissão ao documento fiscal emitido por ocasião da entrada da mercadoria;

V - a Nota Fiscal do valor complementar, emitida nos termos do inciso anterior, além do lançamento normal no livro Registro de Entradas, terá seu número de ordem anotado na coluna "Observações", na linha correspondente ao lançamento do documento fiscal emitido por ocasião da entrada da mercadoria no estabelecimento.

6. Dos dispositivos transcritos, uma vez que o inciso IV do artigo 137 determina que na Nota Fiscal a ser emitida com o valor complementar deverá constar "todos os demais elementos componentes do custo", depreendemos que não há óbice na legislação tributária paulista a que a Consulente emita uma única Nota Fiscal de valor complementar desde que nesta, além dos demais requisitos, conste como valor total da Nota Fiscal, o total do valor do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) que não foi inicialmente incluído na base de cálculo do ICMS nas operações de importação realizadas, o destaque do valor do ICMS calculado pela alíquota aplicável às operações (que nesse caso corresponderá ao valor do imposto recolhido por guia), bem como a identificação de cada documento fiscal emitido por ocasião das entradas das mercadorias, nos termos do artigo 136, I, "f" do RICMS/00.

7. Portanto, apesar de a Consulente relatar que ao invés de "emitir uma nota complementar por nota de importação emitida durante os referidos 5 (cinco) anos" optou por emitir "uma única nota fiscal complementar de entrada com CFOP 3.101, contra a própria emitente, destacando no campo "ICMS" o valor do principal recolhido em guia" verificamos através da cópia do DANFE juntada à consulta que esta foi emitida sem o valor referente ao total da Nota e sem indicação das Notas Fiscais originais.

8. Desta forma, a Consulente deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para obter orientação quanto aos procedimentos necessários para a regularização da situação exposta na presente consulta.