RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4811/2015, de 24 de Março de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 31/05/2016.

Relato

1. A Consulente - cujas atividades econômicas exercidas são as de: (i) "fabricação de outros produtos químicos"; (ii) "comércio atacadista de lubrificantes"; e (iii) "comércio atacadista de mercadorias em geral"; conforme suas respectivas CNAE: (i) 20.99-1/99; (ii) 46.81-8/05, (iii) 46.93-1/00, declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS - informa que teve a totalidade de sua participação societária adquirida por outras duas empresas, sendo que uma de suas empresas sócias diretas detém a mesma atividade econômica. Ainda informa que há o projeto de fusão das empresas com mesma atividade, no decorrer do ano calendário de 2015. Assim, ante essas informações iniciais, formula consulta nos seguintes termos:

"Para alguns mercados, onde as duas empresas atuam, há melhores condições de compras, desde que as mesmas sejam centralizadas em uma única unidade, ou seja, consolidação de compras de determinados materiais e posterior transferência ou venda para a outra empresa.

Dispõe o § 3º do artigo 38, do RICMS/2000, que a Base de Cálculo do ICMS, nas saídas para estabelecimentos situado neste Estado, pertencentes ao mesmo titular, poderá o estabelecimento remetente atribuir, em substituição ao que dispõe o inciso I do mesmo artigo, ou seja, o preço corrente da mercadoria, atribuir à operação outro valor, desde que não inferior ao custo da mercadoria.

Artigo 38 - Na falta do valor a que se referem os incisos I e VII do artigo anterior, ressalvado o disposto no artigo 39, a base de cálculo do imposto é (Lei 6.374/89, art. 25, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIV):

I - o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia;

(....)

§ 3.º - Na saída para estabelecimento situado neste Estado, pertencente ao mesmo titular, em substituição aos preços previstos nos incisos I a III, poderá o estabeleci­mento remetente atribuir à operação outro valor, desde que não inferior ao custo da mercadoria.

A empresa então pergunta se está correta o seu entendimento, que por se tratar de empresas do mesmo "grupo empresarial" poderá se utilizar do que dispõe o § 3º do artigo 38, nas operações de venda para a [outra empresa do grupo], uma vez que não irá causar nenhum prejuízo ao erário estadual já que:

a) No preço de venda de nossa empresa para a [outra empresa do grupo], será utilizado, o custo da mercadoria mais as despesas financeiras e fretes;

b) As duas empresas estão situadas no Estado de São Paulo;

c) A [outra empresa do grupo], empresa do "grupo empresarial" em sua revenda irá aplicar o mesmo de lista de venda, considerando todos os seus custos e considerando também a margem de lucro pertinente ao mercado." (grifos constantes do original)

Interpretação

2. Primeiramente, registra-se que o contribuinte do ICMS "é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (artigo 4º da Lei Complementar nº 87/1996). Portanto, o contribuinte do imposto é então, sumariamente falando, uma pessoa, natural ou jurídica, que pratica operação mercantil.

3. Com efeito, para a exploração da atividade econômica, há a necessidade do contribuinte organizar os fatores de produção sob uma unidade mínima de bens (materiais e imateriais) sintaticamente organizados, a qual se entende, genericamente, por estabelecimento. No entanto, a Lei Complementar 87/1996 trouxe definição própria de estabelecimento para fins do ICMS, sendo "o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias" (§ 3º, artigo 11, da Lei Complementar nº 87/1996).

4. Portanto, o mesmo contribuinte pode exercer sua atividade em diversas localidades. Nesse contexto, esclareça-se que, não obstante o contribuinte do ICMS ser a pessoa natural ou jurídica, para fins do ICMS, vige o princípio da autonomia dos estabelecimentos, motivo pelo qual cada uma dessas localidades é considerada um estabelecimento autônomo para fins do ICMS, embora pertencentes ao mesmo contribuinte (inciso II, § 3º, artigo 11, da Lei Complementar nº 87/1996).

5. No entanto, o § 3º do artigo 38 do RICMS/2000, questionado pela Consulente, se apresenta como regra mitigadora do princípio da autonomia do estabelecimento, de aplicação facultativa. Contudo, a aplicação dessa regra é restrita aos estabelecimentos pertencente ao mesmo titular, isso é, restrita aos estabelecimentos do mesmo contribuinte (ex.: matriz e filial).

6. Com efeito, a Consulente, ao entender que a regra do § 3º do artigo 38 do RICMS/2000 é extensível às operações com outras empresas do mesmo grupo econômico, confunde o conceito de mesma titularidade de estabelecimentos com o de relação de interdependência entre empresas. Nessa linha, destaca-se que, quando o legislador quis que determinada regra fosse extensível para além do estabelecimento de mesma titularidade, englobando também empresas interdependentes, assim o fez expressamente, como no caso do artigo 37, § 3º, do RICMS/2000 ("quando o frete for cobrado por estabelecimento pertencente ao mesmo titular da mercadoria ou por outro estabelecimento de empresa que com aquele mantiver relação de interdependência, em valor que exceder os níveis normais de preços em vigor, no mercado local, para serviço semelhante, constantes em tabelas elaboradas pelos órgãos competentes, o valor excedente será havido como parte do preço da mercadoria").

7. Dessa forma, a aplicação do § 3º do artigo 38 do RICMS/2000 está restrita à saída para estabelecimento situado neste Estado, pertencente ao mesmo titular (estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte), isso é, em termos práticos e operacionais, aplicação esta restrita à operação entre estabelecimentos situados no Estado de São Paulo e inscritos no CNPJ sob o mesmo número básico de inscrição (oito primeiras posições).

8. Sendo assim, na saída para estabelecimento situado neste Estado pertencente a outra empresa do mesmo grupo empresarial, a base de cálculo é o valor da operação nos termos do artigo 37, I, e seguintes do RICMS/2000.

9. Por fim, considerando que a Consulente informou que as empresas de mesma atividade do grupo econômico que passou a fazer parte pretendem se fundir, esclareça-se que, após efetivada a fusão e, consequentemente, os estabelecimentos tiverem o mesmo CNPJ base, poderá, então, ser aplicado o § 3º do artigo 38 do RICMS/2000 nas saídas realizadas entre esses estabelecimentos.