RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4794/2015, de 12 de Maio de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 31/05/2016.

Relato

1. O Consulente , na qualidade de Tabelião, indaga o seguinte:

"Dúvida: CASAL proprietário de imóvel COMUM (seja na comunhão de bens, ou parcial, ou seja, o imóvel é patrimônio comum do casal), no valor de R$.70.000,00 (exemplo), faz doação a seu único filho. Pelo entendimento que estamos mantendo em nosso cartório, até hoje, inclusive decorrente de instruções tiradas em cursos efetivados no Estado, através de empresas que prestam assessoria a cartórios, como é o caso do GRUPO SERAC, é no sentido de inexistir isenção nesse caso, tendo em vista considerar que o imóvel faz parte do patrimônio comum do casal, considerando assim unitário o ato da doação, pois a cada um dos cônjuges cabe sim parte ideal, mas não certa e delimitada sobre a coisa, tratando-se assim de comunhão e não de condomínio. Dessa maneira, teríamos pela frente um único fato gerador tributável de imóvel com valor superior ao limite de isenção da Fazenda. Porém em decorrência de algumas consultas regionais em Postos Fiscais, ocorreram informações escritas em resposta a consultas, que orientam levar em conta nesse caso dois fatos geradores, em decorrência de serem duas pessoas e com CPF distintos, apesar de casados entre sí, e o bem ser comum. Tais informações contém fundamentação que não deixam de fortalecer também este entendimento".

2. Questiona, ao final, qual procedimento deve adotar em hipóteses como a apresentada, posto ter conhecimento de decisão do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo (cujo teor apresenta) que estaria em desacordo com precedentes desta Consultoria Tributária, além de entendimentos divergentes entre colegas de ofício.

Interpretação

3. Inicialmente, com o devido respeito à decisão judicial proferida pelo Colendo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, que decidiu pela existência de apenas uma transmissão nas hipóteses de doação realizada por cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens, cumpre esclarecer que este órgão consultivo possui entendimento divergente e já se manifestou em outras oportunidades, fundamentando seu posicionamento, essencialmente, nas disposições do Código Civil.

4. Com efeito, o artigo 544 do Código Civil estabelece que "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".

5. Nesse sentido, registre-se que Zeno Veloso, ao comentar o art. 2012[1] do Código Civil assinala: "Embora a doação seja feita por ambos os cônjuges ao descendente comum, trata-se de duas doações: uma do pai - antecipação da herança paterna; outra da mãe - adiantamento da herança materna. Presume-se que cada doador efetuou o ato de liberalidade com relação à metade do bem e, por isso, no inventário de cada um dos cônjuges se conferirá o que for doado, por metade".[2]

6. No mesmo sentido é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, que ao abordar o instituto da colação exarou o seguinte entendimento acerca da doação feita por cônjuges: "Sendo a doação feita por um dos cônjuges, colaciona-se o valor doado no seu inventário. Mas, se por ambos, conferir-se-á por metade no inventário de cada um (...). Entende-se, portanto, que se os cônjuges eram proprietários em comum da coisa doada, a liberalidade fraciona-se em parte iguais, colacionando-se por metade na sucessão de um ou de outro. A avaliação do bem, para este efeito, operada no primeiro inventário prevalecerá para o mesmo fim no segundo, pois que a colação é do bem, cujo valor é apresentado nos dois processos".[3]

7. Todavia, ressalte-se que tal entendimento só prevalece se o donatário for descendente de ambos os cônjuges e o bem for comum aos doadores: "Se os bens não eram comuns aos cônjuges, ou se a doação é feita ao descendente direto de um só deles, não milita a mesma presunção, considerando-se, ao revés, que a liberalidade saiu dos bens particulares do doador, e, portanto, o valor será conferido por inteiro no seu inventário".[4]

8. Vertendo-se ao teor da consulta formulada, note-se que o Consulente apresentou caso hipótético, meramente exemplificativo, não tendo sido portanto anexada à Consulta nenhuma documentação das partes envolvidas, nem sequer do imóvel objeto de doação, circunstância esta que impossibilita verificar a real situação de fato.

9. Nesse sentido, ressaltamos que, de acordo com § 1º do artigo 9º da Lei nº 10.705/00, a base de cálculo do ITCMD, na hipótese de doação de bem imóvel ou direito a ele relativo, é o valor venal do bem imóvel, assim considerado o seu valor de mercado na data da realização do ato ou contrato de doação.

10. É importante notar, ainda no que diz respeito à base de calculo do imposto, o teor do inciso I, do artigo 13, da Lei nº 10.705/00:

"Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU"

11. Portanto, vertendo-se ao caso exemplificativo apresentado na Consulta, tem-se que, observado o disposto no citado artigo 13, I, da Lei 10.705/00 - e alertando-se para o fato de que o valor da UFESP é reajustado anualmente - , por ocorrerem fatos geradores distintos para as doações de cada um dos cônjuges, estando em ambos os casos as doações realizadas por cada doador abaixo do limite estabelecido na alínea "a" do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.705/00, esta Consultoria Tributária entende que as respectivas doações estariam, por via de consequência, abrangidas pela norma isentiva.

12. Alerte-se, por fim, que nos termos do que dispõe o § 3º, do artigo 9º, da Lei nº 10.705/00, na hipótese de sucessivas doações entre mesmos doador e donatário, deverão ser consideradas todas as doações realizadas a este título a cada ano civil para a determinação da base de cálculo do ITCMD, e inclusive para a verificação do limite do valor de isenção previsto no artigo 6º, II, "a", da mesma lei.