RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4735/2015, de 02 de Fevereiro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 24/06/2016.

Relato

1. A Consulente, estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, por sua CNAE fabricante de produtos de metal, informa produzir e importar cravos, classificados no código 7317.00.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), cuja função principal é a de manter posicionadas as ferraduras colocadas para proteger os cascos dos animais. Além disso, informa que referido produto proporciona maior tração e estabilidade ao animal.

2. Expõe seu entendimento no sentido de que não aplica a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS nº 32/2014 (que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno entre os Estado do Rio de Janeiro e São Paulo) às operações que destinarem a mercadoria em análise a adquirentes do Estado de São Paulo.

3. Afirma que o produto em questão "não é EM HIPÓTESE ALGUMA material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno".

4. Assim relatado, solicita "solução declarando que o produto CRAVOS PARA FERRAR (posição 7317.00.90 da TIPI), fornecido pela consulente a este Estado, NÃO É EM HIPÓTESE ALGUMA MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, ACABAMENTO, BRICOLAGEM OU ADORNO e, portanto, não se subsume de forma perfeita à hipótese de incidência prevista no PROTOCOLO ICMS 32m de 17 de julho de 2014, bem como em razão desse mesmo diploma, (§ 2º da Cláusula primeira), as suas disposições não se aplicam às operações interestaduais com destino a estabelecimento de contribuintes localizados no Estado de São Paulo".

Interpretação

5. Inicialmente, a título meramente informativo, no caso em análise, a previsão de aplicação da substituição tributária a determinada posição da NBM/SH engloba todas as suas subposições, que englobam todos os seus itens em uma relação de gênero e espécie, ou seja, a título exemplificativo, a previsão do item 90 do § 1º do art. 313-Y do RICMS/2000 (subposição 7317.00 da NBM/SH - tachas, pregos, percevejos, escápulas, grampos ondulados ou biselados e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, mesmo com a cabeça de outra matéria, exceto cobre) abrange todas os itens e subitens a ela pertencentes, inclusive a 7317.00.90, desde que a mercadoria se caracterize como material de construção.

6. A esse respeito, lembramos que, segundo disposto na Decisão Normativa CAT-06/2009, "para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000" (subitem A.1 da Decisão Normativa CAT-06/2009 - grifo nosso). Portanto, para que seja aplicável a substituição tributária às operações com determinado produto, basta que um dos usos da mercadoria em questão para os quais ela foi concebida, ainda que minoritariamente, seja a de aplicação na construção civil. Não importa, nessa análise, a aplicação que será dada pelo adquirente final.

7. Isso posto, informamos que produtos não caracterizados como materiais de construção e congêneres não estão sujeitos à sistemática da substituição tributária (subitem A.2 da referida Decisão Normativa), sendo consideradas obras de construção civil: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

8. Sendo assim, no caso em análise, os cravos produzidos e/ou importados pela Consulente e destinados a estabelecimento deste Estado de São Paulo somente poderiam ser considerados materiais de construção se tivessem sido concebidos para uso em obras de construção civil, fato negado pela Consulente, que afirma que o produto "não é EM HIPÓTESE ALGUMA material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno".

9. Portanto, tendo em vista que depreendemos do relato que o produto em questão não pode se caracterizar como material de construção ou congênere, logo, não se aplica às operações com referida mercadoria a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS nº 32/2014 e no artigo 313-Y do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4737/2015, de 12 de Fevereiro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/06/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, de acordo com a sua CNAE, é "fabricação de luminárias e outros equipamentos de iluminação" (27.40-6/02), optante pelo regime de apuração do simples nacional, informa que fabrica luminárias classificadas na NCM 9405.10.93 sob encomenda de terceiros.

2. Relata que o encomendante envia todas as matérias primas e insumos industrialização acompanhados de documento com o CFOP 5901 (remessa para industrialização por encomenda), com suspensão do ICMS conforme o artigo 402 do RICMS/2000 e do IPI conforme inciso VI do artigo 43 do RIPI/02.

3. Após a industrialização, a Consulente relata que , quando do retorno do produto da industrialização, informa: (i) no CFOP 5902, referente ao retorno da mercadoria utilizada na industrialização, como valor da operação o valor da matéria prima enviada pelo encomendante e b) no CFOP 5124, relativo à industrialização efetuada para outra empresa, cujo valor será igual aos serviços prestados mais o valor das mercadorias de propriedade do industrializador empregadas no processo de industrialização. Acrescenta que no retorno também é aplicada a suspensão do ICMS conforme o artigo 402 do RICMS/2000 e do IPI conforme inciso VI do artigo 43 do RIPI/02.

4. A seguir, expõe que seu entendimento que a operação de industrialização por terceiro encontra-se no campo de incidência do ICMS, indagando se o seu entendimento está correto com relação à incidência do ICMS e sua suspensão ou se a operação está sujeita à incidência ISSQN.

Interpretação

5. Em primeiro lugar, depreendemos que o cliente (encomendante) da Consulente é contribuinte do ICMS e que envia matéria-prima para que sejam produzidas luminárias, as quais serão comercializadas pelo seu cliente, sendo que entendemos que a atividade desenvolvida pela consulente se caracteriza como industrialização na modalidade "transformação", nos moldes previstos no artigo 4º, I, "a" do RICMS/2000.

"Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento);" (G.N.)

6. Pelo relato, verificamos que a atividade da Consulente adapta-se à definição da letra "a", inciso I, do artigo 4º, pois a matéria-prima é submetida à operação que modifica a sua natureza, resultando em produto novo e que será direcionado para o consumo. Este produto, em seguida, é enviado para o encomendante que realizará a etapa de comercialização, e assim a Consulente não presta serviço para usuário ou consumidor final.

7. Portanto, em termos da mão de obra empregada pela Consulente estamos diante da incidência do ICMS, porque foi aplicada em um processo de industrialização (transformação).

8. Como destacado, em respostas anteriores referentes a dúvidas quanto à incidência do ICMS ou do ISSQN por esta Consultoria Tributária, reproduzimos os seguintes tópicos:

9. Nos termos do inciso III do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, os Municípios detêm competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza que, não compreendidos no inciso II do artigo 155 (tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal), estejam definidos em lei complementar. Ou seja, a incidência do imposto municipal alcança tão-somente os serviços de qualquer natureza não compreendidos nas operações ou prestações relativas ao ICMS ("não compreendidos no artigo 155, II"), e desde que definidos em lei complementar.

10. Registre-se que, pelo relato, está claro que a Consulente não presta um serviço para usuário ou consumidor final, mas realiza industrialização em mercadorias de contribuinte do ICMS, por conta e ordem deste, que comercializará o produto resultante do processo de industrialização da Consulente.

11. Logo, no caso, incide o ICMS sobre o valor do serviço efetuado sobre mercadorias de terceiros, pois são destinadas a posterior operação de comercialização pelo encomendante.

12. Desta forma, consideramos respondida a indagação do item 4.1. A seguir será abordada a dúvida do item 4.2.

13. Quanto ao fato de a Consulente exercer suas atividades como optante do Simples Nacional, ao proceder como industrializador por conta de terceiro, deve observar a Decisão Normativa No 13/2009, que transcrevemos parcialmente, a seguir:

"(...)

2. Acerca da industrialização por conta de terceiro:

a) o "caput" do artigo 402 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) prevê que o lançamento do imposto incidente na saída de mercadoria com destino a outro estabelecimento ou a trabalhador autônomo ou avulso que prestar serviço pessoal, para industrialização, fica suspenso até o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, o autor da encomenda promover a subsequente saída desses mesmos produtos;

b) a Portaria CAT-22/2007, de 8 de março de 2007, a qual concede regime especial à remessa de mercadoria para industrialização, em relação ao imposto incidente sobre a parcela correspondente aos serviços prestados, prevê, em seu artigo 1º, que:

"Art. 1º - na saída de mercadoria com destino a outro estabelecimento ou a trabalhador autônomo ou avulso que prestar serviço pessoal, num e noutro caso, para industrialização, conforme previsto no artigo 402 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000, quando o estabelecimento autor da encomenda e o industrializador se localizarem neste Estado, o lançamento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, por este for promovida sua subsequente saída."

3. Isso posto, cabe esclarecer que o presente entendimento pressupõe que o estabelecimento encomendante da industrialização está enquadrado no Regime Periódico de Apuração - RPA e que estão sendo cumpridas todas as condições exigidas para aplicação do disposto no artigo 402 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e na Portaria CAT-22/2007.

4. Dessa forma, considerando que não há vedação expressa na Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, e nos demais atos que disciplinam esse regime tributário, entende-se que, na hipótese do contribuinte referido no item 1, seria aplicável:

a) a suspensão do lançamento do imposto, prevista no artigo 402 do RICMS/2000, na remessa de mercadorias para industrialização, bem como ao retorno dos produtos industrializados ao autor da encomenda;

b) o diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados pelo industrializador quando do retorno ao encomendante da mercadoria industrializada, previsto no artigo 1º da Portaria CAT-22/2007.

5. Cabe salientar que o referido diferimento é aplicável apenas aos serviços realizados pelo industrializador, cabendo o recolhimento normal do imposto sobre as mercadorias empregadas no processo de industrialização (por exemplo, energia elétrica ou qualquer outro insumo utilizado, não fornecido pelo encomendante), com a aplicação da sistemática estabelecida pelo Simples Nacional." (G.N.)

14. Verificamos que a condição de contribuinte da Consulente ser optante do Simples Nacional, não impede a aplicação do disposto na Portaria CAT 22/2007 e dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000. Tendo, inclusive, esta Consultoria Tributária se manifestado em relação a este assunto, em outra oportunidades, nos seguintes termos:

14.1 "Considerando que (i) a Consulente (industrializador) é optante pelo Simples Nacional (ii) o estabelecimento do cliente da Consulente se localiza neste Estado; (iii) o estabelecimento encomendante da industrialização (cliente) está enquadrado no Regime Periódico de Apuração - RPA (iv) o produto resultante da industrialização será objeto de posterior comercialização pelo encomendante, conforme o artigo 402 do RICMS/2000, a matéria-prima será recebida com suspensão do imposto, com o CFOP 5.901 - Remessa para industrialização por encomenda.

14.2 No retorno dos produtos ao estabelecimento do cliente da Consulente, com base no artigo 404 do RICMS/00 e na Portaria CAT nº 22/07, o estabelecimento industrializador (Consulente) deverá emitir uma única Nota Fiscal, na qual, além dos demais requisitos, constarão para cada código fiscal de operações e de prestações a seguinte disposição:

5.124 - para as saídas de mercadorias industrializadas para terceiros, compreendendo os valores referentes aos serviços prestados e às mercadorias de propriedade do industrializador empregadas no processo industrial (inclusive energia elétrica);

5.902 - para as saídas dos insumos recebidos para industrialização e incorporados ao produto final, pelo estabelecimento industrializador (O valor dos insumos nesta operação deverá ser igual ao valor dos insumos recebidos para industrialização);"

15. Quanto aos Códigos de Situação da Operação no Simples Nacional (CSOSN) previstos na Tabela B do Anexo Único do Ajuste Sinief-3/2010, a serem utilizados na hipótese prevista no artigo 402 e seguintes do RICMS/2000 e na Portaria CAT-22/2007, alertamos que para cada tributação diferente equivale um código aplicável conforme o Ajuste Sinief-3/2010:

15.1 Relativamente à aplicação da mão-de-obra, cujo imposto é diferido deve-se utilizar o código 400 - "Não tributada pelo Simples Nacional";

15.2 Relativamente à aplicação do insumo de sua propriedade, cuja tributação deve se dar pelas regras do Simples Nacional, deve-se utilizar o código 101 - "Tributada pelo Simples Nacional com permissão de crédito";

15.3 Relativamente ao retorno das mercadorias remetidas pelo encomendante, cujo imposto encontra-se suspenso, deve-se utilizar o código 900 - "Outros".