RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4716/2015, de 03 de Fevereiro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/06/2016.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "fabricação de alimentos para animais" (10.66-0/00) e como atividade secundária o "comércio atacadista de alimentos para animais" (46.23-1/09), informa que as operações com o seu produto estão sujeitas à sistemática da substituição tributária por meio do Protocolo ICMS 26/2004.

2. Relata que foi questionada por distribuidor que fornece os produtos apenas para órgão públicos, e após reproduzir o artigo 55 do Anexo I, o "caput" do artigo 264 e o seu inciso II todos do RICMS/2000, expõe a seguinte indagação: "podemos considerar os artigos 55 e 264 [do RICMS/2000] para enviar o produto sem aplicação da [sistemática da substituição tributária] para esse distribuidor específico?"

Interpretação

3. Inicialmente, apesar de a Consulente ter citado o Protocolo ICMS 26/2004, esta resposta partirá do pressuposto de que as operações relatadas são internas e que a dúvida da Consulente é relativa à possibilidade da não aplicação da sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-I do RICMS/2000, tendo em vista o disposto no artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do mesmo Regulamento.

4. Desta forma, transcrevemos parcialmente o artigo 313-I do RICMS/2000 que trata das operações com os produtos rações tipo "pet" para animais domésticos, classificados na posição 2309 da NBM/SH:

"Artigo 313-I - Na saída de ração tipo "pet" para animais domésticos, classificada na posição 23.09 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;"

5. Para analisar a indagação do item 2 desta resposta, devem ser verificados dois aspectos: (i) o fornecimento do distribuidor (será chamado de empresa cliente daqui em diante) da Consulente, para o órgão público (operação de venda de uma empresa que participará de licitação pública e que, portanto poderá revender produtos para os órgãos públicos estaduais mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000) e (ii) a venda da Consulente para a empresa cliente que participará da licitação.

6. Quanto à situação do subitem (i) do item 5, transcrevemos o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 (que tem como fundamento os Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03), o qual dispõe sobre a isenção nas operações internas de aquisição de bens e mercadorias por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

"Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

(Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 - não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 57.029, de 31-05-2011, DOE 01-06-2011; efeitos desde 26-04-2011)

1 - beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990;

2 - promovidas pelas seguintes fundações públicas estaduais (Convênio ICMS-10/11, cláusula primeira):

a) Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP;

b) Fundação para o Remédio Popular - FURP.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo." (G.N.)

7. Em primeiro lugar, ressaltamos que conforme disposto no caput do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, é necessário que a operação seja interna, ou seja, a empresa cliente da Consulente deve ser contribuinte do Estado de São Paulo.

8. Em seguida, para a aplicação da isenção prevista no artigo 55, além dos demais requisitos nele previstos, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela empresa que revenderá aos Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

9. Em outras palavras, a venda de mercadoria com a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária impossibilita a aplicação da isenção prevista nesse artigo, de modo que não há que se falar em "crédito" nem ressarcimento do valor do imposto retido por substituição tributária relativamente às mercadorias que o distribuidor da Consulente já tenha adquirido com essa condição e revendido aos órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas fundações ou autarquias.

10. Dessa forma, as saídas da empresa cliente da Consulente com destino aos órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas fundações ou autarquias somente poderão ser beneficiadas pela isenção se as mercadorias forem adquiridas de fabricante ou importador paulista sem as retenções antecipadas do imposto pelas substituições tributárias previstas no artigo 313-I do RICMS/2000. Assim, consideramos analisados os pontos do subitem (i) do item 5.

11. Em continuidade, com relação ao subitem (ii) do item 5, lembramos que o inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 dispõe sobre a inaplicabilidade da substituição tributária quando a operação subsequente à praticada pelo sujeito passivo por substituição estiver amparada por isenção:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007"

12. O disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS (portanto, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o substituto tributário deve reter o imposto devido por antecipação).

13. Assim, no presente caso, para que a Consulente (substituta tributária em relação às saídas subsequentes) não retenha o imposto devido nas saídas destas mercadorias com destino à empresa que irá revendê-las aos órgãos públicos, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que o adquirente lhe informe, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a cliente da Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

14. Caso a empresa cliente da Consulente tenha certeza de que efetuará revenda do produto em questão ao órgão público com aplicação da isenção, a Nota Fiscal de venda emitida pelo estabelecimento da Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", indicando o respectivo artigo, a seguinte observação: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-I, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste."

15. Por fim, salientamos que se o estabelecimento adquirente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º:

"Artigo 264 - § 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário."