RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4610/2014, de 02 de Fevereiro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 20/06/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal é "restaurantes e similares", informa que "fornece em seu estabelecimento (restaurante) as refeições exclusivamente ao consumidor final. Entretanto, pretende fornecer o mesmo produto (refeição individual para consumo humano imediato) também para que outras pessoas jurídicas as revendam em seus estabelecimentos, ou seja, saída de mercadoria (refeição) na modalidade de distribuição." Acrescenta que "considerando o fato de que a consulente visualiza a possibilidade de pedir o desenquadramento voluntário do SIMPLES NACIONAL para os períodos futuros e está com dúvidas quanto a forma de tributar suas operações de saídas na sistemática do RPA, quando isto vier a ocorrer, e, considerando ainda que possuirá ela os dois tipos de fatos geradores esclarecidos nesta preliminar, à saber: fornecimento em seu estabelecimento de refeição diretamente ao consumidor, bem como, venda de refeição na mesma condição a outros estabelecimentos (saída/distribuição), pergunta-se:

1.1 Deverá ela segregar as operações por fato gerador: fornecimento e distribuição?

1.2 Em caso positivo, poderá ela adotar para as vendas direto ao consumidor, FORNECIMENTO em seu restaurante, das referidas refeições, o REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS, previsto para fornecimento de refeições, no qual ela exclui os créditos fiscais do ICMS (Lei 45490/2000) nas escriturações das entradas de insumos e adota a alíquota de 3,20% de ICMS em seu equipamento ECF? Isto independente de esta receita não a predominante do contribuinte, ou seria a predominância desta natureza de receita condição preponderante para a adoração do referido regime?

1.3 No caso da receita de distribuição, poderá ela adotar a redução da base de cálculo de 30% e a alíquota de 12%, também prevista para venda/saída de refeição (Conv. ICMS 9/1993) nas vendas a outros estabelecimentos que comercializarão as refeições? Estes estabelecimentos, por serem varejistas, especulamos que em sua maioria estornaram os créditos de ICMS em suas escriturações de entradas, pois, provavelmente adotarão o REGIME ESPECIAL mencionado na pergunta 2.

1.4 Em caso negativo para a hipótese 1, 2 ou 3 ou todas elas, como deve ela tratar a apuração do ICMS, quando e se desenquadrada do SIMPLES NACIONAL para o regime RPA em suas escriturações de entradas e saídas, considerando a sua atividade e fatos gerados nesta consulta colocados?"

Interpretação

2. Dispõe o inciso IV do artigo 1-A do Decreto 51.597/07, que "institui regime especial de tributação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação":

"Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

(...)

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

3. Por disposição expressa do artigo supra citado, o regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007 não se aplica às empresas optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, como é o caso da Consulente.

4. Ainda, em relação ao regime especial contido no Decreto 51.597/2007, o Artigo 1º, § 1º, item 2, assim dispõe:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

(...)

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;"

5. Analisando a Portaria CAT - 31, de 20/04/01 que, apesar de reportar-se ao artigo 106 do RICMS/00, continua a disciplinar o regime especial de tributação aplicável aos contribuintes que tenham como atividade preponderante o fornecimento de alimentação, agora previsto no Decreto nº 51.597/07, percebemos que:

5.1 Entende-se por "fornecimento de alimentação" a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio caput do artigo 1º do Decreto nº 51.597 e do artigo 1º da Portaria CAT - 31/01.

5.2 E, conforme dispõe o item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT - 31/01, entende-se por "contribuinte que tenha como atividade preponderante o fornecimento de alimentação" aquele cujo faturamento obtido com esse fornecimento corresponda a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

6. Assim, conforme exposto no item anterior, a atividade de "comercialização de refeições" para consumo fora do estabelecimento não se caracteriza como atividade de fornecimento de alimentação.

7. Desse modo, sem prejuízo das demais condições previstas no Decreto nº 51.597/07 e na Portaria CAT - 31/01, a Consulente somente poderá aplicar o regime especial de tributação ora tratado se o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação (venda a varejo de produtos alimentícios consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos) supere o faturamento obtido pelo estabelecimento com as demais operações e prestações sujeitas ao ICMS (venda de refeições para consumo fora do estabelecimento, entre outras).

8. Caso esteja em condições de usufruir do regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação, a Consulente poderá apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, nela incluídas as receitas obtidas com a venda de refeições e produtos para consumo fora do estabelecimento.

9. No entanto, caso o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação não seja preponderante (o que impede a adoção da alíquota de 3,2% a qualquer operação), a Consulente poderá aplicar o benefício constante no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000 ao fornecimento de suas refeições e nas saídas promovidas como empresa preparadora de refeições coletivas, visto que essa atividade é exercida de forma secundária (por suas CNAEs).

10. Por fim, em relação ao questionamento 1.4 da Consulente, convém informar que a Consulta Tributária tem por finalidade esclarecer dúvida pontual (e não genérica) "sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual" (artigo 510 do RICMS/2000). Ou seja, não se presta a ensinar todo um conjunto de procedimentos sobre situações variáveis.