RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4542/2014, de 23 de Fevereiro de 2015.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/06/2016.
Ementa
ICMS - Material promocional caracterizado como brinde - Atividade de distribuição, por conta e ordem de terceiro.
I - Na hipótese de material promocional, que não se identifique com as mercadorias normalmente comercializadas pelo contribuinte remetente, a respectiva distribuição, efetuada por conta e ordem, deverá observar a disciplina estabelecida para a distribuição de brindes.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal é "armazéns gerais - emissão de warant" (CNAE 52.11-7/01), informa ser "uma sociedade empresária especializada em logística de materiais promocionais. Desta forma, tem como objeto social a armazenagem, organização e separação de materiais promocionais de terceiros, que serão encaminhados para o seu destino final (eventos publicitários campanhas, degustações, feiras, distribuição de brindes, competições, etc.) por conta e ordem."
1.1 Segue com as seguintes informações:
"A empresa efetua duas operações que são preponderantes dentre as atividades que exerce, são elas:
1 - Armazém Geral.
Na prestação de serviço de armazém geral para materiais promocionais utiliza-se o regulamentado no anexo VII.
2 - Distribuição de materiais promocionais por conta e ordem de terceiros.
Nesta operação a empresa recebe os materiais promocionais, fracionando, organizando e distribuindo por conta e ordem do proprietário da mercadoria, de acordo com a necessidade. Estes materiais não são comercializados tendo exclusivamente finalidade publicitária."
1.2 Cita várias respostas de Consultas Tributárias, inclusive de outros Estados, e prossegue informando que:
"Desta forma, neste tipo de operação cabe ressaltar que o proprietário da mercadoria efetua as remessas para o operador logístico (Consulente) com o destaque do imposto, quando devido, não se beneficiando da não incidência estabelecida no anexo VII.
O operador logístico, dentro desta cadeia de distribuição, remete os materiais para outros estabelecimentos ou consumidores finais de acordo com a necessidade dos proprietários. Ocorre eventualmente o retorno de materiais remanescentes, estes ocorrem por conta e ordem do adquirente que solicita o retorno dos mesmos, passíveis de serem utilizados em outras ocasiões.
Os materiais distribuídos são bastante diversificados,( por exemplo, chaveiro, boné, caneta e telefone celular, entre outros), bem como sua tributação e classificação fiscal.
A tributação dos materiais é efetuada de acordo com o RICMS/SP, aqueles que são abrangidos pelo Regulamento do ICMS têm o destaque do imposto de acordo com o ncm e as especificações contidas no regulamento.
Os materiais gráficos e impressos personalizados não abrangidos pelo ICMS conforme Portaria CAT 54/81, Decisão Normativa CAT 2/85 e Lei Complementar 116/03, têm a sua saída sem o destaque do ICMS, constando em dados adicionais a informação de que estes não são tributados pelo ICMS."
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1.3 Por fim, apresenta fluxogramas contendo as diversas etapas referentes ao recebimento e às diversas remessas para demonstrar a forma como operacionaliza sua atividade, e questiona:
"Como não há estabelecido no regulamento um dispositivo legal especifico para a distribuição dos materiais promocionais, [...] pleiteou um Regime Especial para esta distribuição, conforme protocolo [...]/2011, o mesmo foi indeferido conforme processo [...].
No decorrer do processo o núcleo de fiscalização manifestou-se pela desnecessidade de regime especial, por entender que os procedimentos já se encontram inseridos no RICMS/2000, no seu artigo 129, bem como nos seus artigos 455 a 458 e no seu anexo VII.
[...]
Diante do exposto, e no intuito de proceder da maneira mais adequada possível, seguem alguns questionamentos dos quais necessitamos esclarecimentos.
1. O procedimento de distribuição utilizado conforme fluxograma (anexo à Consulta), sem que haja qualquer prejuízo fiscal ao Estado, necessita de adequações?
2. Na distribuição dos materiais promocionais, que não utilizam os benefícios e procedimentos do Anexo VII, sem que haja qualquer prejuízo fiscal ao Estado, [...] pode efetuar a distribuição dos mesmos utilizando por analogia os artigos 455 a 458 (CAPÍTULO VII - DOS BRINDES OU PRESENTES), conforme manifestou - se o núcleo de fiscalização no decorrer do processo de Regime Especial?
3. Levando-se em consideração a situação cadastral atual da empresa, e para que a operação de distribuição seja feita de maneira adequada, há a necessidade de alguma inclusão ou alteração na estrutura cadastral atual?"
Interpretação
2. Observe-se, de início, que a Consulente apenas exemplifica alguns dos produtos que recebe para distribuir sob o comando de terceiros, não informando claramente se essas mercadorias estão ou não sujeitas à sistemática da substituição tributária, se limitando a fazer algumas breves remissões a grupos de produtos que, em tese, se submeteriam às referidas regras (como produtos eletrônicos e eletroeletrônicos, listados no § 1° do artigo 313-Z19 do RICMS/2000).
3. Além disso, esclareça-se que, com relação à operação descrita, no caso da distribuição de materiais promocionais caracterizados como brindes, adquiridos por terceiros (contratantes da Consulente), envolvendo empresas contribuintes do ICMS, tanto as remessas dessas mercadorias para o estabelecimento da Consulente, como as saídas realizadas posteriormente, estão, em regra, sujeitas à incidência do ICMS, por força do disposto no artigo 1º, I, do RICMS/2000.
4. Por sua vez, para que a Consulente possa se valer da disciplina prevista para brindes, deve observar o conceito estabelecido pelo artigo 455 do RICMS/2000:
"Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final."
5. Partindo do conceito de brinde disposto no artigo supra citado, verifica-se que a mercadoria caracterizada como brinde não pode constituir objeto normal da atividade do contribuinte adquirente (no caso, clientes da Consulente).
6. Vale lembrar que, caso também se responsabilize pelo transporte desses produtos (brindes) perante o depositante/remetente, a Consulente deverá observar as regras referentes à prestação do serviço de transporte interestadual e intermunicipal pertinentes.
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7. Em relação aos fluxogramas apresentados (item 1.3 desta resposta), convém assinalar, ainda, que a Consulta Tributária tem por finalidade esclarecer dúvida pontual "sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual" (artigo 510 do RICMS/2000) e não se presta para obter a análise, ratificação ou retificação de todo um conjunto de procedimentos a serem adotados pela Consulente.
8. Isso posto, considerando a atividade descrita, parece ser plenamente aplicável as disposições dos artigos 455 e seguintes do RICMS/2000, que disciplinam as operações com brindes.
9. Já no que se refere à utilização das regras referentes à venda a ordem (artigo 129, §2º do RICMS/2000), vale lembrar que este órgão consultivo, em diversas oportunidades, já se manifestou no sentido de que a venda à ordem é procedimento especial, definido pelo regulamento que, entre outros requisitos, exige a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS. Assim, a princípio, a operação descrita pela Consulente não poderia ser entendida como "venda à ordem".
10. Por fim, em relação ao último questionamento feito pela Consulente, informamos que, em se tratando de estabelecimento que desenvolve mais de uma atividade, deve ser considerada como atividade principal aquela com maior contribuição para o valor agregado. Contudo, todas as atividades desenvolvidas pelo estabelecimento devem ser registradas no respectivo Cadastro de Contribuintes do ICMS como atividades secundárias.
11. Assim, se em pesquisa ao CNAE/IBGE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas/Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), versão 2.2, disponível do sítio http://concla.ibge.gov.br, a Consulente identificar classificação que retrate (ou se identifique) com a atividade ora analisada, deverá incluir o respectivo código de classificação em seu cadastro de ICMS (CADESP), se esta ainda nele não constar.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 4.542, de 23/02/2015.
