RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4528/2014, de 05 de Janeiro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/07/2016.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja CNAE corresponde a "fabricação de esquadrias de metal", informa receber "insumos para industrialização por encomenda de uma empresa comercial enquadrada no regime RPA, insumos estes recebidos com suspensão do ICMS conf artigo 402 RICMS/SP. Sendo o industrializador Simples Nacional nao destaca imposto na nota".

2. Indaga:

2.1. "Neste caso deve ser tributado pelo ICMS a mao de obra do industrializador e o material aplicado no processo?"

2.2. "No caso acima se a mercadoria industrializada for para uso e consumo de que forma deve ser tributada?"

2.3. "No caso do encomendante ser pessoa física consumidor final como será a tributação?"

Interpretação

3. De início, informamos que a matéria objeto da presente consulta foi objeto do entendimento exposto na Decisão Normativa CAT-13/2009, que, na forma ali analisada, concluiu pela aplicabilidade da suspensão prevista no artigo 402 do RICMS/2000 e do diferimento em relação ao imposto incidente sobre a parcela correspondente aos serviços prestados, previsto na Portaria CAT-22/2007, para as empresas optantes do Simples Nacional que industrializam mercadorias sob encomenda de contribuinte paulista, o que responde à primeira indagação da Consulente, reproduzida no subitem 2.1 desta resposta.

4. Cabe salientar, todavia, que o referido diferimento é aplicável apenas aos serviços realizados pelo industrializador, cabendo o recolhimento normal do imposto sobre as mercadorias empregadas no processo de industrialização (por exemplo, energia elétrica ou qualquer outro insumo utilizado, não fornecido pelo encomendante), com aplicação da sistemática estabelecida pelo Simples Nacional (item 5 da Decisão Normativa CAT-13/2009).

5. Ainda quanto ao diferimento da Portaria CAT-22/2007, lembramos que conforme artigo 13, § 1º, XIII, "b", da Lei Complementar nº 123/2006, o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, não inclui o ICMS devido "por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente", sendo que a responsabilidade pelo pagamento do imposto referente às operações antecedentes, modalidade de substituição tributária, é o chamado diferimento do lançamento do imposto devido.

6. Isso posto, assim preveem os artigos 29 e 25-A, § 8º, inciso I, da Resolução CGSN nº 94/2011:

"Art. 29. Quanto ao ICMS, na hipótese de a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituída tributária, as receitas decorrentes deverão ser segregadas na forma do inciso I do § 8º do art. 25-A. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 18, §§ 4º, inciso IV, 12, 13 e 14) (Redação dada pela Resolução CGSN nº 117, de 2 de dezembro de 2014) (Vide art. 10 da Res. CGSN nº 117/2014)".

"Art. 25-A. O valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a V e V-A sobre a base de cálculo de que tratam os arts. 16 a 18. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18) (Incluído pela Resolução CGSN nº 117, de 2 de dezembro de 2014) (Vide art. 10 da Res. CGSN nº 117/2004)

(...)

§ 8º No caso do ICMS: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 13, § 6º, inciso I; art. 18, § 4º-A, inciso I)

I - o substituído tributário, assim entendido como o contribuinte que teve o imposto retido, bem como o contribuinte obrigado à antecipação, deverão segregar a receita correspondente como "sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS", quando então será desconsiderado, no cálculo do Simples Nacional, o percentual do ICMS." (g.n.)

7. Observe-se que, na hipótese prevista no artigo 1º da Portaria CAT-22/2007, em que o lançamento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, por este for promovida sua subsequente saída, a Consulente reveste-se da condição de substituída tributária, de maneira que a receita relativa à parcela correspondente aos serviços prestados, para fins de pagamento, deve ser segregada de acordo com o artigo 29, na forma do inciso I do parágrafo 8º do artigo 25, ambos da Resolução CGSN nº 94/2011, ou seja, saída com substituição tributária.

8. Quanto às indagações reproduzidas nos subitens 2.2 e 2.3 desta resposta, observamos que o questionamento foi realizado pela Consulente de forma hipotética. De qualquer forma, respondendo genericamente tais questões, esclarecemos que, considerando a sistemática da industrialização por conta de terceiro, prevista no artigo 402 e seguintes do RICMS/2000, este órgão consultivo já se manifestou, em outras oportunidades, no sentido de que:

8.1. A industrialização por conta de terceiro é um processo intermediário da produção, com regramento tributário específico, que tem por objetivos a salvaguarda do capital de giro do autor da encomenda e o carreamento de todos os créditos para o seu estabelecimento. Tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse os insumos consumidos no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto;

8.2. Essa sistemática prevê a possiblidade de remessa, com suspensão do lançamento do imposto devido, pelo autor da encomenda, de insumos que sofrerão industrialização em estabelecimento de terceiro, e prevê o retorno do produto acabado, ao autor da encomenda, para industrialização e/ou comercialização subsequente, sendo que a suspensão compreende, também, a saída promovida pelo industrializador em retorno ao do autor da encomenda;

8.3. O lançamento do imposto, até então suspenso, deve ser efetivado pelo autor da encomenda no momento em que, após o retorno do produto industrializado ao seu estabelecimento, por este for promovida a subsequente saída dos mesmos produtos;

8.4. Nesse contexto, pode-se concluir que a remessa de mercadorias para industrialização por conta de terceiro sob o regime tributário em questão pressupõe, necessariamente, que a mercadoria destinada para industrialização retorne fisicamente ao estabelecimento autor da encomenda (artigo 409 do RICMS/2000), para continuação do ciclo de comercialização da mercadoria, sendo que a legislação tributária prevê, excepcionalmente, que o estabelecimento industrializador pode, por conta e ordem do estabelecimento autor da encomenda, remeter o produto por ele industrializado diretamente ao adquirente, desde que ambos os estabelecimentos, industrializador e autor da encomenda, estejam situados no território paulista (artigo 408 do RICMS/2000), situação em que o estabelecimento industrializador deve promover o retorno simbólico do produto industrializado ao autor da encomenda (alínea "b" do inciso II do referido artigo 408 do RICMS/2000);

8.5. Logo, não há como aplicar a suspensão do lançamento do imposto prevista no artigo 402 do RICMS/2000 no caso de mercadoria industrializada por terceiro que será posteriormente destinada a uso e consumo do encomendante (ou no caso de o encomendante ser consumidor final), situações em que não haverá saída subsequente a ser promovida pelo autor da encomenda, visto que referido dispositivo regulamentar determina que o lançamento do imposto, até então suspenso, deve ser efetivado pelo autor da encomenda no momento em que, após o retorno do produto industrializado ao seu estabelecimento, por este for promovida a subsequente saída dos mesmos produtos.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente. Caso tenha permanecido dúvida pontual sobre a situação objeto das indagações realizadas nesta Consulta de forma hipotética (subitens 2.2 e 2.3 do relato), registramos que poderá ser formulada nova consulta, lembrando que devem ser observados os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, especialmente o artigo 513, inciso II, "a" e "c", do RICMS/2000, que prevê que a matéria de fato e de direito objeto de dúvida, devem ser expostas de forma completa e exata, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação que geraram a dúvida, a qual deve ser indicada de modo sucinto e claro.